Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 370 ZPO – Fort ... / II. Versäumnisurteil.

Rn 5

Erst ab Beginn der mündlichen Verhandlung kann Versäumnisurteil ergehen. Tritt die Partei während der Beweisaufnahme nicht auf, ist diese gleichwohl durchzuführen, soweit dies ohne deren Mitwirkung möglich ist (§ 367). Erst wenn die Partei auch nach deren Abschluss noch nicht erschienen ist, kann Versäumnisurteil beantragt und erlassen werden (vgl BGH NJW 02, 301, 302 [BGH 25.10.2001 - III ZR 43/01]; Frankf OLGR 92, 226, 227; anders, wenn es sich um einen Haupttermin iSd § 279 II handelt, bei dem schon vor Beginn der Beweisaufnahme zur Sache verhandelt wurde, BGHZ 63, 94, 95). Ist der erschienene Kl auch Beweisführer kann er die Beweiserhebung durch seinen Verzicht auf das Beweismittel abkürzen und in der sodann beginnenden mündlichen Verhandlung Versäumnisurteil beantragen. Dabei ist aufgrund der Geständnisfiktion des § 331 auch ohne Beweiserhebung von seinem Sachvortrag auszugehen (§ 331 Rn 11 ff). Erst recht kann der Bekl auf diese Weise ein klagabweisendes Versäumnisurteil gg den säumigen Kl erreichen, da dieses ohne Sachprüfung ergeht (BGHZ 35, 338, 341; § 330 Rn 15). Wird das Verfahren auf Einspruch der Gegenpartei fortgesetzt, wird der erklärte Verzicht auf das Beweismittel hinfällig. Es darf nicht nach § 296 zurückgewiesen werden. Dies ergibt sich zum einen aus § 342. Danach wird das Verfahren in das Stadium vor Eintritt der Säumnis, also vor dem Nichtauftreten der säumigen Partei (BGH NJW 93, 861, 862 [BGH 15.12.1992 - VI ZR 85/92]; aA § 342 Rn 7) zurückversetzt. Selbst wenn man dem nicht folgte, hat die erschienene Partei aber mit ihrem Verzicht nicht gg ihre Prozessförderungspflicht verstoßen, sondern angemessen auf die durch die Säumnis der anderen Partei entstandene Verfahrenslage reagiert (St/J/Berger Rz 5).

Rn 6

Wurde dagegen Beweis erhoben, stellt si...