Mietverträge unter Angehörigen bzw. nahestehenden Personen / 5 Verbilligte Vermietung nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EStG

Die steuerrechtliche Anerkennung von Vertragsverhältnissen zwischen nahen Angehörigen ist u. a. davon abhängig, dass die Verträge bürgerlich-rechtlich wirksam vereinbart worden sind und sowohl die Gestaltung als auch die tatsächliche Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen. Eine verbilligte Miete ist nicht in den Fremdvergleich einzubeziehen, sondern Kriterium der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht.^[1]

Entscheidend ist, dass der Mietvertrag insgesamt den Anforderungen entspricht, die die Rechtsprechung an Verträge zwischen nahen Angehörigen stellt.^[2]

Die verbilligte Vermietung an nahe Angehörige, insbesondere an Kinder, Enkelkinder oder Eltern, kann zu erheblichen Steuervorteilen führen. Denn dem Vermieter, der zu mindestens 66 % der ortsüblichen Miete vermietet, verbleibt grundsätzlich der ungekürzte und damit häufig zu einem Werbungskostenüberschuss führende volle Werbungskostenabzug. § 21 Abs. 2 EStG regelt diese teilentgeltliche Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken. Danach war bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2020 eine Nutzungsüberlassung nur dann in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen, wenn das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken weniger als 66 % der ortsüblichen Marktmiete beträgt.

Ab dem Veranlagungszeitraum 2021 gilt allerdings Folgendes:

Eine Aufteilung der Werbungskosten in einen abzugsfähigen und nicht abzugsfähigen Teil hat zu erfolgen, wenn das Mietentgelt weniger als 50 % der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt. Beträgt das Mietentgelt zwischen 50 % und weniger als 66 %, ist die Einkunftserzielungsabsicht zu überprüfen (sog. Totalüberschussprognose); fällt die Prognose positiv aus, sind die Werbungskosten voll abzugsfähig, fällt sie negativ aus, sind die Werbungskosten nur i. H. d. Prozentsatzes abzugsfähig, der dem Verhältnis des gezahlten Mietentgeltes zur ortsüblichen Marktmiete entspricht. Beträgt das Mietentgelt weniger als 50 % der ortsüblichen Miete, werden Werbungskosten nur anteilig, d. h. in Höhe des Prozentsatzes, der dem Verhältnis der gezahlten Miete zur ortsüblichen Miete entspricht, anerkannt.

Die Regelung des § 21 Abs. 2 EStG wird in aller Regel im Bereich der Vermietung an nahe Angehörige zur Anwendung kommen. Aufgrund des angestrebten Vereinfachungseffekts ist ihre Anwendung jedoch nicht auf diesen Bereich beschränkt, vielmehr kann auch der an Fremde vermietende Steuerpflichtige hiervon betroffen sein, falls er – aus welchen Gründen auch immer – verbilligt vermietet.^[3]

Unter ortsüblicher Miete ist die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten zu verstehen. Bei der ortsüblichen Miete ist von einer Marktmiete für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung auszugehen. Sie ist grundsätzlich aus dem örtlichen Mietspiegel zu entnehmen. Dabei ist jeder Mietwert als ortsüblich anzusehen, den der Mietspiegel im Rahmen einer Spanne zwischen mehreren Mietwerten für vergleichbare Wohnungen ausweist.^[4] In Kommunen, für die kein Mietspiegel existiert, ist vom ortsüblichen Mittelwert einer vergleichbaren Wohnung auszugehen. Bezieht sich ein Mietspiegel nicht auf möbliert oder teilmöbliert vermietete Wohnungen, ist für die Möblierung im Rahmen der Ermittlung der ortsüblichen Marktmiete i. S. d. § 21 Abs. 2 EStG ein Zuschlag zu berücksichtigen, soweit sich auf dem örtlichen Mietmarkt für möblierte Wohnungen hierfür ein Zuschlag ermitteln lässt.^[5]

Bei der Feststellung, ob die 66 %-Grenze erreicht oder unterschritten ist, sind auch die Umlagen mit einzubeziehen. Zu vergleichen ist die vereinbarte Kaltmiete zuzüglich der gezahlten Umlagen mit 66 % der ortsüblichen Miete einschließlich 66 % der umlagefähigen Kosten.^[6]