Nach § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO besteht eine Anzeigepflicht bei Gründung und Erwerb eines Betriebs oder einer Betriebsstätte im Ausland. Hierunter ist nach allgemeiner Auffassung auch die Verlagerung eines solchen Betriebs oder einer Betriebsstätte vom Inland in das Ausland zu verstehen[1] aber auch etwa die Verlagerung eines Betriebs oder eine Betriebsstätte von einem Ausland in einen anderen ausländischen Staat.[2] Die Größe des Betriebs oder der Betriebsstätte spielt keine Rolle. Die Anzeigepflicht besteht stets. Da § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AO allgemein gilt, ist nunmehr auch die wirtschaftliche Tätigkeit des Betriebs oder der Betriebsstätte zu übermitteln.

Fraglich könnte allerdings sein, auf welchen Betriebsstättenbegriff im Rahmen des § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO abzustellen ist. Die Finanzverwaltung hat sich hierzu – soweit ersichtlich – ebenso wenig geäußert, wie sich zu dieser Frage Stellungnahmen in der Literatur finden.[3] Gelten muss dabei jedoch im Rahmen des § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO der Betriebsstättenbegriff des § 12 AO.[4]

Diese Auffassung hat der BFH bestätigt. Der Betriebsstättenbegriff nach dem DBA findet hiernach nur im Rahmen des jeweiligen DBA Anwendung.[5]

[1] Vgl. Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138 AO Rz. 5; Schallmoser, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 138 AO Rz. 26.
[2] Vgl. Kämper, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 138 AO Rz. 18; Haselmann, in Koenig, AO, 4. Aufl. 2021, § 138 AO Rz. 17.
[3] Denkbar sind der Betriebsstättenbegriff nach § 12 AO, der des jeweiligen ausländischen Rechts oder der nach Art. 5 OECD-MA, der regelmäßig enger ist als der nach nationalem Recht.
[4] Dieser Ansicht auch Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138 AO Rz. 6a; Schallmoser, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 138 AO Rz. 36; Kämper, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 138 AO Rz. 18.

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