Öffentliche Ausschreibungen sind für Bauunternehmungen häufig Anlass für besonders knapp aufgestellte Kalkulationen. Von der öffentlichen Hand verursachte Verzögerungen bei der Vergabe und in deren Folge bei den anschließenden Bauzeiten können zu erheblichen Mehrkosten für das Unternehmen führen. Nicht immer folgt hieraus ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung.
Ein Bauunternehmer hatte sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt. Das Vergabeverfahren verzögerte sich nicht unerheblich. Hierdurch verschob sich die nach dem Vergabeverfahren vorgesehene Bauzeit deutlich. Der Bauunternehmer erhielt den Zuschlag für einen Teil der von ihm angebotenen Bauleistungen zu einem entsprechend des beauftragten Teil verringerten Preises. Für den Teilzuschlag erbat der öffentliche Auftraggeber deshalb eine separate Annahmebestätigung. Das Unternehmen erklärte wunschgemäß die Annahme. Später forderte das Bauunternehmen Ersatz der Mehrkosten, die durch die Bauzeitverschiebung entstanden waren und klagte bis zum BGH.
Vergütungsanpassungen infolge von Bauzeitverzögern
In ähnlichen Fällen hat der BGH bisher häufig eine erhöhte Vergütung gewährt. Diese Entscheidungen beruhten auf der Erwägung, dass dem Bieter keine unwägbare Risiken auferlegt werden dürften für Umstände, auf deren Eintritt er keinen Einfluss hat. Ein solches unabwägbares Risiko sei gegeben, wenn der vertraglich an den Zuschlag gekoppelte Ausführungsbeginn über den Zuschlagstermin hinaus völlig offen bliebe (BGH Urteil vom 11.05.2009 - VII ZR 11/08).
Vergütungserhöhung nach VOB-Regeln
Eine Vergütungsanpassung infolge nicht kalkulierbarer Erhöhungen der Baukosten folgt in diesen Fällen nach Auffassung des BGH zwingend aus § 9 Nr. 2 VOB/A (BGH Urteil vom 10.09.2009 - VII ZR 152/08). Diese Vorschrift solle dem Bieter eine auf verlässlichen Bauterminen beruhende Preiskalkulation ermöglichen. Seien die Ausführungstermine aber offen, so werde der Bieter gezwungen, seine Kalkulation auf Mutmaßungen aufzubauen. Dies sei nicht tragbar.
Anders, wenn Ausschreibungsbauzeit nicht Vertragsbestandteil wurde
Von den entschiedenen Fällen wich die hier entschiedene Konstellation nach Meinung des Senats in einem entscheidenden Punkt ab. Vorliegend sei der Inhalt der Ausschreibung im Gegensatz zu den Vergleichsfällen nicht Vertragsbestandteil geworden. Der Bauunternehmer habe nur einen Teilzuschlag erhalten. Hierin sei ein von dem ursprünglichen Angebot abweichendes neues Angebot mit einem reduzierten Preis zu sehen, § 150 Abs. 2 BGB.
Dieses modifizierte Angebot habe der Bauunternehmer mit einer gesonderten Annahmeerklärung angenommen. Erst hierdurch sei der Bauauftrag zu den modifizierten Konditionen zustande gekommen. Gegenstand dieses Vertrages war nach Auffassung der Richter die in dem modifizierten Angebot eindeutig und bindend genannte neue Regelung der Bauzeit. Diese von der ursprünglichen Ausschreibung abweichende Bauzeit sei damit Vertragsbestandteil geworden. Eine Anpassung der Vergütung komme daher auch in entsprechender Anwendung der Grundsätze von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht in Betracht. Fazit: Eine feine, für den Bieter teure Differenzierung.
BGH Urteil vom 06.09.2012 - VII ZR 193/10
Vgl. im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge auch:
Kodex für die Medienarbeit von Unternehmen
Compliance-Beauftragte in Städten und Gemeinden