Unternehmereigenschaft des geschäftsführenden Komplementärs einer KG

Leitsatz

Ein geschäftsführender Komplementär einer KG kann umsatzsteuerrechtlich unselbstständig sein (entgegen Abschn. 17 Abs. 2 S. 3 UStR 2005/2008 und BMF-Schreiben vom 23.12.2003, IV B 7 – S 7100 – 246/03, BStBl I 2004, 240, unter A.1.).

Normenkette

§ 2 Abs. 1 S. 1 und 3, § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1999, 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 1 der 6. EG-RL

Sachverhalt

Der Kläger war einer von 4 Komplementären ohne Kapitaleinlage einer Bank in der Rechtsform einer KG. Kommanditisten waren eine GmbH und eine natürliche Person. Die KG verfügte über einen Verwaltungsrat, der von der Gesellschafterversammlung gewählt wurde.

Der Kläger wurde vom Verwaltungsrat zum geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter bestellt. In dem Vertrag mit dem Verwaltungsrat war u.a. geregelt, dass er eine jährliche feste Vergütung und eine vom Verwaltungsrat festzulegende Tantieme erhält und Anspruch auf Arbeitgeberanteile zu bestimmten Versicherungen, auf bezahlten Jahresurlaub und im Fall vorübergehender Berufsunfähigkeit Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Dauer von 6 Monaten hat. Die Kündigungsfrist betrug 12 Monate zu jedem Jahresende. Er war verpflichtet, der KG seine ganze Arbeitskraft zu widmen. Am Gewinn und Verlust der KG nahm er nicht teil.

Nach dem Gesellschaftsvertrag konnte der Verwaltungsrat den Kläger nach seinem freien Ermessen jederzeit als Komplementär mit der Folge abberufen, dass er aus der Gesellschaft ausschied und verpflichtet war, seine Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter unverzüglich einzustellen.

Das FA war der Meinung, der Kläger sei Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG und unterwarf seine Tätigkeitsvergütung für das Streitjahr 2004 der USt.

Die Klage hatte Erfolg: Der Kläger sei nicht selbstständig tätig gewesen, da er nach der Vereinbarung mit der KG und ...