Gewinnerzielungsabsicht bei den Einkünften aus § 17 EStG und Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeiführung von Veräußerungsverlusten

Dr. Eckart Ratschow

Leitsatz

1. Die auch bei den Einkünften aus § 17 EStG erforderliche Gewinnerzielungsabsicht muss sich auf die gesamte Beteiligung des Steuerpflichtigen an der Kapitalgesellschaft beziehen. Eine auf den einzelnen veräußerten Geschäftsanteil bezogene Betrachtung ist ausgeschlossen.

2. Das für einen bestimmten Geschäftsanteil gezahlte Aufgeld (Agio) erhöht die Anschaffungskosten dieses Anteils, auch wenn die Summe aus dem Nennbetrag und dem Agio den Verkehrswert des Anteils übersteigt (sog. Überpari-Emission; Anschluss an das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.05.2009 – I R 53/08, BFHE 226, 500). Das gilt jedenfalls für Veräußerungen bis zum 31.07.2019.

3. Die gezielte Herbeiführung eines Verlusts durch die Veräußerung eines GmbH-Geschäftsanteils, dessen Anschaffungskosten aufgrund eines Aufgelds seinen Verkehrswert übersteigen, ist nicht ohne Weiteres rechtsmissbräuchlich i.S. von § 42 der Abgabenordnung.

Normenkette

§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Sätze 1 und 6, § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG, § 17 Abs. 2a Satz 5, § 52 Abs. 25a Satz 1 EStG n.F., § 42 AO, § 15 Abs. 2 GmbHG, § 255 Abs. 1 Satz 1, § 272 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4 HGB

Sachverhalt

Die Klägerin war zu 100 % an einer GmbH beteiligt. Die Gesellschafterversammlung beschloss die Ausgabe eines neuen Anteils im Nennbetrag von 1.000 EUR. Der Erwerber hatte zusätzlich ein Aufgeld von 500.000 EUR zu leisten. Die Klägerin übernahm den neuen Anteil und erbrachte die Gegenleistungen. Anschließend veräußerte die Klägerin 5 % ihrer Beteiligung, darunter den zuletzt gegen Aufgeld erworbenen Anteil, an ihren Ehemann zum Verkehrswert und ermittelte daraus – unter Berücksichtigung des geleisteten Aufgelds – einen Veräußerungsverlust, den das FA mangels Einkünfteerzielungsabsicht bzw. wegen Gestaltungsmissbrauchs nicht anerkannte.