Für 2001 und 2002 keine Anwendung des § 8b Abs. 5 KStG bei Beteiligung an EU-Gesellschaften

Leitsatz

§ 8b Abs. 5 KStG 1999 a.F./KStG 2002 a.F. verstößt gegen die gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheit der freien Wahl der Niederlassung nach Art. 43, 48 EG (Anschluss an EuGH-Urteile vom 18.9.2003, Rs. C-168/01 (Bosal), BFH/NV Beilage 2004, S. 13; vom 23.2.2006, Rs. C-471/04 (Keller Holding), BFH/NV Beilage 2006, S. 241).

Sachverhalt

Die X-GmbH war in den Jahren 2001 und 2002 alleinige Gesellschafterin der niederländischen Y-BV. Die von der Y-BV an sie gezahlten Dividenden beließ das Finanzamt nach Art. 20 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 4 DBA-Niederlande steuerfrei. Jedoch rechnete es unter Hinweis auf § 8b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 KStG in den für die Streitjahre maßgeblichen Fassungen des KStG 1999 bis zur Änderung durch das UntStFG und des KStG 2002 a.F. 5 % der Dividenden als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzu. Dagegen richtet sich die Klage.

Entscheidung

Die Dividenden der Y-BV sind für die X-GmbH sowohl nach § 8b Abs. 1 KStG 1999/2002 a.F. als auch nach dem DBA-Niederlande steuerfrei. Das hat nach § 8b Abs. 5 KStG 1999/2002 a.F. zur Folge, dass 5 % des Dividendenbetrags als nicht abziehbare Betriebsausgaben gelten. Diese Fiktion gilt unabhängig davon, ob und in welcher Höhe der Obergesellschaft tatsächlich Betriebsausgaben entstanden sind. Ihre Anwendung auf EU-Beteiligungen würde aber gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit^[1] verstoßen, denn nach der Rechtsprechung des EuGH^[2] darf Finanzierungsaufwand im Zusammenhang mit Beteiligungen im EU-Ausland steuerlich nicht schlechter gestellt werden als vergleichbare Aufwendungen auf inländische Beteiligungen. Daher greift § 8b Abs. 5 KStG 1999/2002 a.F. hier nicht ein.

Das Finanzamt meint zwar, bei Nichtanwendung von § 8b Abs. 5 KStG 1999/2002 a.F. seien jedenfalls die der X-GmbH tatsächlich entstandene...