BGH Urteil vom 18.08.2003 - V ZR 305/01

Entscheidungsstichwort (Thema)

Präklusion. Verzögerung der Erledigung eines Rechtsstreits. Arglistiges Verschweigen von Mängeln

Normenkette

ZPO a. F. § 282 Abs. 1, § 253; BGB a. F. § 463 S. 2

Verfahrensgang

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Oldenburg v. 2.8.2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Mit notariellem Vertrag v. 4.12.1995 kauften die Kläger von dem Beklagten ein ca. 22.000 m2 großes Grundstück in R., das mit einem 1994/95 vollständig renovierten früheren Bauernhaus bebaut war, zum Preis von 1,2 Mio. DM. In dem Vertrag erklärte der Beklagte, "versteckte oder offenbarungspflichtige Mängel" seien ihm nicht bekannt; seine Haftung für "sichtbare und unsichtbare Sachmängel" wurde ausgeschlossen.

Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe verschiedene Mängel des Objekts arglistig verschwiegen. Nach Abschluss eines Teilvergleichs sind noch Schadensersatzansprüche wegen der fehlenden Dampf- und Windsperre des Reetdachs und wegen der Verfüllung des Grundstücks im Bereich einer Baumgruppe mit Bauschutt im Streit gewesen. Wegen dieser beiden Positionen hat das LG den Beklagten zur Zahlung von 71.880,15 DM verurteilt. Von dem OLG ist die Verurteilung nur wegen der Kosten für die Entfernung des Bauschutts i. H. v. 26.484,92 Euro (= 51.800 DM) aufrecht erhalten worden. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht ist - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - der Auffassung, der Beklagte sei nach § 463 S. 2 BGB a. F. zu Schadensersatz verpflichtet, weil er die Kläger nicht über die Einbringung des Bauschutts aufgeklärt und damit einen Mangel arglistig verschwiegen habe. Nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten seien von dem Beklagten 450 m3 Bauschutt insbesondere zur Verfüllung einer vernässten Senke im Bereich einer Baumgruppe vergraben worden. Damit weiche das Grundstück von der vereinbarten Beschaffenheit eines renovierten Bauernhauses in ländlicher Alleinlage und umgeben von Grünflächen ab. Die Verfüllung sei eine unsachgemäße, für die Bäume schädliche Maßnahme. Als Kosten für die Entfernung der 450 m3 Bauschutt seien mit dem Sachverständigen 51.800 DM anzusetzen. Der Vortrag des Beklagten, es seien auf seine Weisung lediglich 16 m3 Bauschutt vergraben worden, müsse nach § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden. Der Beklagte habe eine dahingehende Behauptung nicht schon in seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten gegenüber dem LG, sondern erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellt. Soweit sich der Beklagte für die Menge des Bauschutts auf das Zeugnis seines Sohnes berufe, sei der Beweisantritt unerheblich, weil nicht ersichtlich sei, dass dieser Zeuge umfassende Kenntnisse haben könne.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Mit Erfolg rügt die Revision die fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschriften. Das Berufungsgericht durfte das unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten, es seien nicht die vom Sachverständigen K. errechneten 450 m3, sondern allenfalls 16 m3 Bauschutt zur Verfüllung genutzt worden, nicht als verspätet zurückweisen.

a) Nach den Ausführungen in dem Berufungsurteil kommen mehrere Vorschriften in Betracht, auf die das Berufungsgericht die Zurückweisung des Vorbringens stützen will, und die deshalb allein für die Überprüfung durch den Senat maßgeblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.1999 - XI ZR 137/98, MDR 1999, 949 = NJW 1999, 2269 [2270] m. w. N.). Zunächst zieht das Berufungsgericht die von ihm zitierte Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO heran. Zwar kann diese Vorschrift über § 523 ZPO a. F. (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) auch für das Berufungsverfahren Anwendung finden (BGH, Urt. v. 24.9.1986 - VIII ZR 255/85, MDR 1987, 229 = NJW 1987, 501 [502]), im vorliegenden Fall sind ihre Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. § 296 Abs. 2 ZPO knüpft für die Frage der Rechtzeitigkeit des Vorbringens an § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und damit an zwei verschiedene Tatbestände an. Da das Berufungsgericht nicht die verspätete Mitteilung des neuen Vorbringens vor dem Verhandlungstermin beanstandet, ist § 282 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht angesprochen. Es bleibt § 282 Abs. 1 ZPO, der nur das rechtzeitige Vorbringen "in der mündlichen Verhandlung" zum Gegenstand hat. Auch diese Vorschrift kann hier keine Anwendung finden. Der frühestmögliche Zeitpunkt, um in der mündlichen Verhandlung vorzutragen, ist der erste Termin vor Gericht. § 282 Abs. 1 ZPO hat demnach nur dann einen Anwendungsbereich, wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Hingegen kann Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung innerhalb eines Rechtszugs niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH, Urt. v. 1.4.1992 - VIII ZR 86/91, MDR 1992, 608 = NJW 1992, 1965 m. w. N.). Hier fand in der Berufungsinstanz nur ein Verhandlungstermin statt, so dass § 282 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar ist und damit auch eine Präklusion nach § 296 Abs. 2 ZPO ausscheidet.

b) Die von ihm gegebene Begründung spricht dafür, dass sich das Berufungsgericht für die Zurückweisung des Vorbringens zudem auf § 528 Abs. 2 ZPO a. F. stützen will. Auch das geht fehl, weil die Voraussetzungen dieser Präklusionsnorm ebenfalls nicht erfüllt sind. Nach ihr sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht worden waren, in der Berufungsinstanz dann zurückzuweisen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Zwar mag das erstmals in der Berufungsbegründungsschrift enthaltene Vorbringen i. S. d. § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein und der Beklagte keine Umstände aufgezeigt haben, die ihn an einem Vortrag bereits in erster Instanz hätten hindern können (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 105/96, MDR 1999, 1400 = NJW 1999, 3272). Es fehlt jedoch an dem weiteren Erfordernis einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Anwendung der Präklusionsbestimmungen die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundlage des § 273 Abs. 2 ZPO zu beantworten (BGH, Urt. v. 28.11.1989 - VI ZR 63/89, MDR 1990, 529 = NJW 1990, 1358 [1359] m. w. N.). Zu berücksichtigen sind demnach die Möglichkeit und die Verpflichtung des Gerichts, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGH v. 28.11.1989 - VI ZR 63/89, BGHZ 75, 138 [142 f.] = MDR 1990, 529; v. 27.2.1980 - VIII ZR 54/79, BGHZ 76, 173 [178] = MDR 1980, 574). Auf Grund seiner Prozessförderungspflicht ist das Gericht in den Fällen verspäteten Parteivorbringens gehalten, im Rahmen des Zumutbaren durch alle ihm möglichen prozessleitenden Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 ZPO die drohende Verzögerung des Verfahrens zu verhindern (BGH, Urt. v. 8.1.1991 - VI ZR 109/90, MDR 1991, 901 = NJW-RR 1991, 728 [730]). Ob der Tatrichter dieser Verpflichtung in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH v. 28.11.1989 - VI ZR 63/89, BGHZ 75, 138 [142 f.] = MDR 1990, 529). Unterbleiben zumutbare und damit prozessrechtlich gebotene richterliche Maßnahmen, so stellt die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens eine Versagung rechtlichen Gehörs dar, die nicht mehr mit rechtsstaatlichen Erfordernissen zu vereinbaren ist (BVerfG v. 21.2.1990 - 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264 [273] = MDR 1990, 791; v. 22.2.1999 - 1 BvR 2486/97, NJW-RR 1999, 1079; v. 26.10.1999 - 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945).

bb) Das Berufungsgericht, das gem. § 523 ZPO a. F. im Grundsatz ebenfalls zu den geschilderten prozessleitenden Maßnahmen gehalten war (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 105/96, MDR 1999, 1400 = NJW 1999, 3272 [3273]), hat die ihm obliegende Prozessförderungspflicht bei der Nichtzulassung des Beklagtenvorbringens nicht beachtet.

(1) Der Beklagte hat in der Berufungsbegründungsschrift, die am 27.3.2002 beim Berufungsgericht eingegangen ist, behauptet, es seien nur 16 m3 Bauschutt verfüllt worden, und sich zum Beweis hierfür auf das Zeugnis seines Sohnes und - zum Beweis einer Indiztatsache - auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. Da der Verhandlungstermin erst auf den 19.7.2002 bestimmt war, bestand genügend Zeit, den Zeugen und einen Sachverständigen zum Termin nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO a. F. zu laden. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gab es keinen Anlass, zunächst die Berufungserwiderung der Kläger abzuwarten. Es stand nicht zu erwarten, dass die Kläger, die sich die Feststellungen des Sachverständigen K. zu einer Auffüllmenge von 450 m3 im ersten Rechtszug zu Eigen machten, an diesem Vortrag nicht festhalten würden. Nachdem das neue Vorbringen hiermit - vorweggenommen - bestritten war, fehlte ein hinreichender Grund, um Maßnahmen nach § 273 ZPO bis zum Eingang der Berufungsbegründungsschrift zurückzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 - III ZR 118/89, MDR 1991, 1171 = NJW 1991, 2759 [2760]; Urt. v. 22.11.1995 - VIII ZR 195/94, MDR 1996, 411 = NJW 1996, 528 [529]).

(2) Die Ladung des Zeugen und eines Sachverständigen war dem Berufungsgericht im Übrigen zumutbar. Auch für die Berufungsinstanz kann die Zumutbarkeit vorbereitender Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1995 - VIII ZR 195/94, MDR 1996, 411 = NJW 1996, 528 [529]; auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 273 Rz. 10). Dies war hier der Fall. Von dem Gericht ist nur die Vernehmung eines Zeugen und die Einholung eines mündlichen Gutachtens verlangt worden, wobei die Beweisthemen eng gefasst sind und nicht die Gefahr erheblicher Verzögerungen am Terminstag in sich tragen. Dies gilt namentlich für den Sachverständigen, der zum Beweis der Indiztatsache benannt worden ist, dass der bei der Renovierung des Bauernhauses angefallene Bauschutt nicht für eine Auffüllmenge von 450 m3 ausreiche. Alles spricht dafür, dass diese Frage bei entsprechendem Sachverstand ohne weiteres nach einer rechnerischen Schätzung ausreichend zu beantworten ist. Der Vernehmung des Zeugen konnte sich das Berufungsgericht ferner nicht mit dem Hinweis entziehen, es sei nicht dargetan, woher er eine umfassende Kenntnis von der Menge des eingebrachten Bauschutts habe. Soweit es nicht um innere Tatsachen geht, können Angaben darüber, wie ein Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsache erfahren hat, regelmäßig nicht verlangt werden (BGH, Urt. v. 16.1.1987 - V ZR 185/85, MDR 1987, 569 = NJW-RR 1987, 590 [591] m. w. N.). Das Fehlen solcher Angaben ist demnach hier kein Hindernis für eine Beweisaufnahme.

c) Das Berufungsgericht konnte demnach das nach seiner materiell-rechtlichen Sicht erhebliche substantiierte Bestreiten des Beklagten nicht unberücksichtigt lassen. Wenn die geringere Auffüllmenge nicht bereits als Ursache für eine Schädigung der Bäume ausscheiden und damit der Annahme eines Fehlers der Kaufsache entgegenstehen sollte, so konnte sie doch jedenfalls für die Beseitigungskosten und damit für die Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs Bedeutung erlangen.

2. Darüber hinaus unterliegt das angefochtene Urteil auch deshalb der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil die von dem Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Beklagten nicht tragen.

a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Als Grundlage der geltend gemachten Forderung kommt ein - von dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berührter (§ 476 BGB a. F.) - Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 463 S. 2 BGB a. F. (i. V. m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers in Betracht. Da dieser Anspruch als "kleiner Schadensersatz" nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten berechnet werden kann (BGH v. 23.6.11989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156 [160] = MDR 1989, 1088), ist es den Klägern auf diesem Weg möglich, die Kosten für die Entfernung des Bauschutts geltend zu machen.

b) Zutreffend bejaht das Berufungsgericht auch das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Fehlers der Kaufsache. Zwar kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Sachmangel nicht darin gesehen werden, dass mit der Einlagerung von etwa nicht hinreichend sortiertem Bauschutt (vgl. BVerwG v. 24.6.1993 - 7 C 11/92, BVerwGE 92, 353 [358]) gegen abfallrechtliche Vorschriften verstoßen wurde; ebenso wenig sind mit Blick auf die hier vereinbarte Beschaffenheit des Grundstücks bislang Umstände festgestellt, die es ermöglichen, allein schon die Einlagerung von Bauschutt in Form von sortiertem, mineralischem Material als Fehler anzusehen (anders etwa bei einem Verkauf zum Zweck der Bebauung, vgl. BGH, Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, MDR 2001, 1433 = BGHReport 2001, 977 = NJW 2002, 302 [304]). Nach den rechtsfehlerfreien und insoweit von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts führt aber die Verfestigung des Bodens im Wurzelbereich, die mit der Verfüllung des fraglichen Grundstücksbereichs einhergeht, zu einer Schädigung des Baumbestandes. Frei von Rechtsfehlern nimmt das Berufungsgericht zudem an, dass dies der hier vereinbarten Beschaffenheit des Objekts nicht entspricht. Über diesen Fehler musste der Beklagte die Kläger auch unterrichten; denn bei dem Kauf eines Hausgrundstücks besteht regelmäßig eine Offenbarungspflicht wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel (BGH, Urt. v. 8.4.1994 - V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, MDR 2001, 1433 = BGHReport 2001, 977 = NJW 2002, 302 [304]).

c) Hingegen rügt die Revision zu Recht, dass es das Berufungsgericht versäumt hat, die Voraussetzungen eines arglistigen Handelns des Beklagten zu prüfen.

aa) Einen Schadensersatzanspruch gibt § 463 S. 2 BGB a. F. nicht schon bei Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Fehlers, sondern setzt überdies ein arglistiges Verhalten des Verkäufers voraus. Arglistig verschweigt einen Fehler, wer diesen mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (BGH v. 19.3.1992 - III ZR 16/90, BGHZ 117, 363 [368] = MDR 1992, 557; Urt. v. 3.3.1995 - V ZR 43/94, MDR 1995, 897 = NJW 1995, 1549 [1550]; Urt. v. 11.5.2001 - V ZR 14/00, MDR 2001, 982 = BGHReport 2001, 629 = NJW 2001, 2326 [2327]). Mit dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 463 S. 2 BGB a. F. hat sich das Berufungsgericht nicht befasst und es insbesondere unterlassen, die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen.

bb) Auch die Feststellungen, die dem Berufungsurteil in anderem Zusammenhang entnommen werden können, lassen nicht ohne weiteres auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten schließen. Arglistig handelt grundsätzlich nicht, wer einen Fehler verschweigt, von dem er nichts weiß und den er auch nicht für möglich hält; das gilt selbst dann, wenn ein solch guter Glaube auf Fahrlässigkeit oder sogar auf Leichtfertigkeit beruht (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.1980 - IVa ZR 1/80, MDR 1980, 915 = NJW 1980, 2460 [2461]). Da auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht die Verfüllung mit Bauschutt, sondern nur die damit verbundene Schädigung des Baumbestandes als Fehler der Kaufsache angesehen werden kann, müsste der Beklagte diese zumindest für möglich gehalten haben. Hierfür ist den bis jetzt vorliegenden Umständen nichts zu entnehmen. Der Beklagte hat zur Beseitigung einer andauernd vernässten, matschigen Senke eine Fachfirma mit der Verfüllung beauftragt und diese Arbeiten von seinem Architekten beaufsichtigen lassen. Dass er von diesen auch nur auf eine mögliche Gefährdung des Baumbestandes hingewiesen wurde, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Hinweise dafür, dass er gleichwohl nicht von einer Maßnahme zur Verbesserung des Anwesens ausgehen konnte, sondern eine damit verbundene Schädigung der Bäume zumindest für möglich hielt, lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.

3. Nach alledem ist das Berufungsurteil - soweit es angefochten worden ist - aufzuheben. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 S. 1 ZPO). Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich ggf. nochmals mit der Frage einer hinreichenden Aufklärung der Kläger zu befassen. Offensichtlich geht das Berufungsgericht davon aus, dass insoweit der Beklagte den Beweis zu führen hat. Das trifft nicht zu. Die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand bei § 463 S. 2 BGB a. F. obliegt der Käuferseite und damit hier den Klägern. Sie haben daher auch vorzutragen und nachzuweisen, dass der Beklagte sie nicht gehörig aufklärte (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, BGHReport 2001, 35 = MDR 2001, 149 = NJW 2001, 64 [65]; Urt. v. 30.4.2003 - V ZR 100/02, Umdruck S. 9, zur Veröffentlichung vorgesehen). Hierbei müssen sie nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen, es reicht vielmehr aus, wenn sie die von dem Beklagten vorzutragende konkrete, d. h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegen BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, BGHReport 2001, 35 = MDR 2001, 149 = NJW 2001, 64 [65]; Urt. v. 30.4.2003 - V ZR 100/02, Umdruck S. 9). Eine den Umständen nach hinreichende Aufklärung hat der Beklagte allerdings noch nicht vorgebracht. Er behauptet lediglich eine Unterrichtung der Kläger über die Verfüllung der Bodensenke mit Bauschutt. Zu offenbaren ist jedoch ein verborgener Mangel des Grundstücks. Da ein solcher nach den bisher getroffenen Feststellungen erst in der Schädigung des Baumbestandes gesehen werden kann, hätten die Kläger über diese Folge der Verfüllung aufgeklärt werden müssen.

Fundstellen