Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 404a ZPO – Leitu ... / b)

Rn 9

Unabdingbar notwendige und wenig beeinträchtigende Vorbereitungsmaßnahmen wie die Durchführung eines Ortstermins (ThoPu/Reichold § 404a Rz 5) sollen auch ohne ausdrückliche Anordnung stillschweigend übertragen sein, wenn sie von der Fachkompetenz umfasst sind (Zö/Greger § 404a Rz 8). Das Gericht darf aber nicht umgangen werden, es hat jederzeit die Möglichkeit, ein förmliches Verfahren nachzuholen (vgl BGH NJW 97, 3096 [BGH 10.07.1997 - III ZR 69/96]). Bei Weigerungen des SV erlangt die in Rspr und Schrifttum umstr Frage Bedeutung ob das Gericht befugt ist, einem SV gem Abs 4 S 1 die Weisung zu erteilen, gerade auch substanzverletzende Eingriffe in den zu begutachtenden Gegenstand oder diesen umgebende Sachen, zB (vorbereitende) Bau(teil)öffnungen (ausf Motzke BauR 13, 304; Praun BauR 13, 1938; Kern BauR 14, 603; Bruns BauR 15, 183; Seggewiße/Weber MDR 17, 679), vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen (offengelassen etwa von BGH MDR 20, 1391 [BGH 23.09.2020 - IV ZR 88/19], soweit bei Ablehnung der Erteilung einer solchen Weisung Ermessen fehlerfrei ausgeübt). Dagegen wird insb vorgebracht, Vor- und Hilfsarbeiten seien Sache der Parteien (Beibringungsgrundsatz, vgl Ulrich SV Rz 225; R/S/G § 122 Rz 34; Schlesw NJW 18, 1174 f m Anm Walter), zudem die Stellung des SV als Helfer des Gerichts (Soergel FS Geiß 00, 179, 184), das Schadensersatzrisiko des SV, ein unzulässiger Kontrahierungszwang (vgl Bambg BauR 02, 829; Rostock BauR 03, 757), schließlich der Wortlaut des Gesetzes, denn wenn dem Beweisführer eine Durchführung möglich ist, sei die Vornahme durch den SV nicht ›erforderlich‹ iSd Abs 4 (s.a. Hamm IBR 07, 160 [OLG Hamm 18.10.2005 - 26 U 16/04]; Dötsch NZBau 08, 217). Nach anderer, eher pragmatischer Auffassung soll es gerade Aufgabe des SV sein, die tatsäc...