Anzinger/Oser/Schlotter, Rechnungslegung und Prüfung der ... / 2. Fehlende Wahl (Abs. 4 Satz 1)

Rz. 424

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Ein Abschlussprüfer ist nicht gewählt, wenn das Wahlorgan nicht tätig geworden ist oder eine Beschlussfassung nicht oder nicht wirksam zustande gekommen ist. Dies gilt auch für die Fälle der Nichtigkeit oder der – erfolgreichen – Anfechtung des Wahlbeschlusses, da auch in diesen Fällen ein Prüfer nicht wirksam gewählt wurde und damit nicht weggefallen iSd. § 318 Abs. 4 Satz 2 ist (Ebke in MünchKomm. HGB⁵, § 318 Rz. 111; Müller in Kölner Komm. RLR, § 318 HGB Rz. 108; aA Claussen/Korth in Kölner Komm. AktG², § 318 HGB Rz. 12 mwN). Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 318 Abs. 4 Satz 1 zu § 318 Abs. 4 Satz 2 ist insbes. im Hinblick auf den unterschiedlichen Zeitpunkt der Antragstellung von Bedeutung (vgl. einerseits Rz. 427 und andererseits Rz. 442).

Rz. 425

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Dabei braucht die Nichtigkeit nicht durch eine besondere Nichtigkeitsklage festgestellt worden zu sein; sie kann auch als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens nach § 318 Abs. 4 geklärt werden (vgl. § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG; Mylich in HKMS³, § 318 HGB Rz. 158). Ist streitig, ob Nichtigkeit vorliegt, sprechen gute Gründe für einen Vorrang des § 249 Abs. 1 AktG (vgl. Müller in Kölner Komm. RLR, § 318 HGB Rz. 108). Die Anfechtung des Wahlbeschlusses muss im Verfahren nach § 246 AktG (für GmbH analog) durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden, damit aufgrund der Urteilswirkung (§ 248 AktG) inter omnes feststeht, dass ein Abschlussprüfer nicht wirksam gewählt wurde (Justenhoven/Heinz in Beck BilKomm.¹⁴, § 318 HGB Rz. 110). Bis zu einer stattgebenden Entscheidung ist jedoch nicht das Verfahren nach § 318 Abs. 4, sondern das nach § 318 Abs. 3 eröffnet (vgl. Rz. 339).

Für die KapCoGes. finden mit Inkrafttreten des MoPeG die §§ 110–115 HGB nF zum Beschlussmängelrecht über § 161 Abs. 2 ...