Einkommensteuer: Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds / 2.2 Geschlossene Immobilienfonds

Geschlossene Immobilienfonds unterscheiden sich von Bauherrengemeinschaften regelmäßig dadurch, dass bei einer Bauherrengemeinschaft die einzelnen Beteiligten selbst Alleineigentümer eines Grundstücks, meist von Wohneigentum, werden, wohingegen bei einem Immobilienfonds dieser seinerseits – also die Gesellschaft als solche – Eigentümer der erworbenen Grundstücke wird und bleibt.

Geschlossene Immobilienfonds sind meist in der Rechtsform der KG, aber auch der GbR, oHG oder Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB anzutreffen; hingegen kaum mehr als GmbH & Co. KG, da dies gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG kraft Gesetzes zu gewerblichen Einkünften führen würde. Sie halten lediglich eine fest bestimmte Anzahl von Grundstücken mit dem Zweck der Vermietung bzw. Verpachtung und nehmen nur so lange neue Gesellschafter auf, bis das dafür benötigte Kapital gezeichnet ist; danach wird der Fonds "geschlossen".

Da der einzelne Beteiligte mithin Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, werden ihm die Einkünfte, die die Gesellschaft erzielt, anteilig als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i. S. d. § 21 EStG zugerechnet (zur Besonderheit bei Einschaltung eines Treuhänders, der die Immobilie für den Fonds vermietet, siehe Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, Kap. 2.3). Weil die Vermietung der Immobilien eine rein vermögensverwaltende Tätigkeit darstellt (§ 14 Satz 3 AO), liegen keine gewerblichen Einkünfte nach § 15 EStG vor. Die gemeinsam erzielten Einkünfte werden nach § 179 und § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO einheitlich und gesondert festgestellt, d. h., die Einkünfte werden in einem von der Einkommensteuerfestsetzung abgesonderten Verfahren durch Bescheid festgesetzt. Dabei sind die in diesem "Grundlagenbescheid" enthaltenen Feststellungen für die spätere Einkommensteuerfestsetzung jedes einzelnen Gesellschafters bindend (§ 182 Abs. 1 AO).

Das BMF-Schreiben v. 20.10.2003 beschäftigt sich ausdrücklich auch mit den geschlossenen Immobilienfonds (Rn. 31 ff.): Bei geschlossenen Fonds ist auf Ebene der Gesellschaft zu entscheiden, ob Aufwendungen, die die Gesellschaft trägt, Herstellungskosten, Anschaffungskosten, Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind. Ein geschlossener Fonds ist immer dann als Erwerber der Objekte anzusehen, wenn der Initiator der Gesellschaft ein einheitliches Vertragswerk vorgibt und die Gesellschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine Möglichkeit besitzen, hierauf Einfluss zu nehmen; dies stellt den Regelfall dar.

Demgegenüber ist der Fonds als Hersteller anzusehen, wenn er rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, wesentliche Teile des Konzepts zu verändern. Das kann auch dann bejaht werden, wenn Entscheidungsalternativen für die wesentlichen Konzeptbestandteile angeboten werden. Allein die Zustimmung zu den vom Initiator vorgelegten Konzepten oder Vertragsentwürfen bedeutet keine ausreichende Einflussnahme. Die Gesellschafter müssen vielmehr über die wesentlichen Vertragsgestaltungen und deren Umsetzung tatsächlich selbst bestimmen können. Wesentliche Einflussnahmemöglichkeiten entstehen aber nicht dadurch, dass der Initiator als Gesellschafter oder Geschäftsführer für den Fonds gehandelt hat oder handelt. Die Gesellschafter selbst müssen Einflussnahmemöglichkeiten haben und sie innerhalb des Fonds im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit ausüben. Eine Vertretung durch bereits konzeptionell vorbestimmte Dritte, z. B. Treuhänder oder Beiräte, reicht nicht aus.

Hinweis

Der BFH^[1] hat ein Modell als "Herstellervariante" anerkannt, bei dem die Gesellschafter zwischen drei verschiedenen Modernisierungspaketen wählen konnten. Dem stand auch nicht entgegen, dass sich alle Anleger auf der maßgeblichen, die entsprechenden Entscheidungen treffenden Gesellschafterversammlung haben vertreten lassen, weil die Vertreter nicht eindeutig im Lager der Initiatoren standen, sondern vielmehr tatsächlich Weisungen von den einzelnen Gesellschaftern zum Abstimmungsverhalten erhalten hatten.

Zur Frage, welche Kosten bei Errichtung bzw. Erwerb einer Immobilie insgesamt einerseits den Anschaffungskosten des Grund und Bodens bzw. des Gebäudes und andererseits den sofort abzugsfähigen Werbungskosten zuzuordnen sind, gelten die Ausführungen zu den Bauherrengemeinschaften grundsätzlich entsprechend.^[2]

Bei geschlossenen Immobilienfonds ist die Frage, ob Liebhaberei vorliegt, grundsätzlich in zweifacher Hinsicht zu prüfen: zum einen auf Ebene der Gesellschaft als solcher, zum anderen auf Ebene des jeweiligen einzelnen Gesellschafters selbst; dessen "Sonderwerbungskosten", z. B. Schuldzinsen für den Erwerb des Anteils, sind in die Betrachtung einzubeziehen. Allerdings wird auch hier bei einer langfristigen und – wie in der Regel gegebenen – voll entgeltlichen Vermietung jedenfalls von Wohnungen keine Liebhaberei zu bejahen sein, denn es gelten dieselben Grundsätze, wie bei einer Direktvermietung ohne Zwischenschaltung des Fonds (BMF-Schreiben v. 8.10.2004, Rn. 30).

Für die Frage, ob bei geschlossenen...