Bewerbungsverfahren: Fragerecht des Arbeitgebers und geg ... / 1.3.1 Frage nach Schwangerschaft

Gemäß § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und §7 AGG dürfen Bewerber beim Zugang zur selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG wegen des Geschlechts liegt auch im Fall einer ungünstigen Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

In Anbetracht der umfangreichen, besonderen Pflichten des Arbeitgebers gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin wurde diesem früher regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Information über eine – auch geplante – Schwangerschaft zuerkannt, sodass diese Fragen im Einstellungsgespräch von der Rechtsprechung lange Zeit für zulässig gehalten wurden. Das hat sich vor allem durch die Rechtsprechung des EuGH, dem das BAG nach und nach gefolgt ist, grundlegend geändert.

Der EuGH hat zunächst darauf erkannt, dass die Frage nach der Schwangerschaft trotz der finanziellen Nachteile für den Arbeitgeber generell unzulässig ist.^[1] Dem ist das BAG gefolgt, allerdings mit der Einschränkung, dass die Frage immer dann noch als zulässig angesehen wurde, wenn die angestrebte Tätigkeit von vornherein nicht aufgenommen werden konnte, weil ihr Beschäftigungsverbote, z. B. der Umgang mit gesundheitsgefährdenden Stoffen, oder sofort einsetzender Mutterschutz entgegenstanden.^[2] Der EuGH räumt auch bei dieser Fallgestaltung kein Fragerecht ein und erkennt, dass dies nicht davon abhängig sein kann, ob "die Abwesenheit der Betroffenen in dem ihrer Mutterschaft entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens unerlässlich ist".^[3] Genauso wurde der Fall einer schwangeren Arbeitnehmerin beurteilt, die aus familiären Gründen nur – verbotene – Nachtarbeit leisten konnte.^[4] Das BAG hat seine Rechtsprechung in diese R...