Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Ausschl ... / 3. Nichtbeachtung der Befangenheit.

Rn 18

Ist der Befangenheitsantrag gem § 46 II für begründet erklärt worden, steht der abgelehnte Richter dem durch Gesetz ausgeschlossenen gleich. Das Tätigkeitsverbot wirkt umfassend. Die beschränkte Handlungsmöglichkeit aus § 47 entfällt. Bei Nichtbeachtung treten dieselben Folgen ein, wie bei dem ausgeschlossenen Richter (s Rn 15 f). Die Mitwirkung eines gem § 42 II ablehnbaren Richters wird herrschend als verfahrensrechtlich irrelevant angesehen (BGHZ 120, 144; St/J/Bork § 42 Rz 14). Das gilt sowohl bei Entscheidungen als auch bei Prozesshandlungen. Die Gegenmeinung sieht hierin einen heilbaren Verfahrensfehler (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2). Der Streit ist im Erg ohne Bedeutung. Verfahrensfehler, die auf Befangenheitsgründen beruhen, die in einer Instanz bekannt, aber nicht geltend gemacht werden, sind nach der hM unerheblich, nach der Gegenmeinung durch Rügeverzicht geheilt (Zö/Vollkommer aaO). Ein nachträglich darauf gestütztes Rechtsmittel bleibt erfolglos (BGH NJW 06, 695, 696 [BGH 07.12.2005 - XII ZR 94/03]; Zö/Vollkommer aaO). Wird ein Befangenheitsgesuch während der Instanz nicht beschieden oder der Grund erst nach Beendigung der Instanz bekannt, kann die Endentscheidung wg eines Verstoßes gg § 47 oder § 48 (St/J/Bork § 42 Rz 15), bzw wg eines Verfahrensfehlers (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2) mit dem statthaften Rechtmittel angefochten werden. In diesem Fall sollte das Rechtsmittelgericht die Sache an die Vorinstanz zur Entscheidung über das Gesuch zurückgeben, um dann im Rahmen eines erneut eingelegten Rechtsmittels inzident über die Berechtigung der Ablehnung des Richters zu entscheiden (Celle FamRZ 13, 1997).