Hannemann/Biewer/Kocatepe/Zaruk/Weigl, MaRisk AT 9 Ausla ... / 2.2.3 Zivilrechtliche Gestaltungen und Vereinbarungen

Rz. 125

Eine Auslagerung liegt vor, wenn ein Auslagerungsunternehmen mit der Wahrnehmung bestimmter Aktivitäten und Prozesse "beauftragt" wird. Eine Auslagerung von Aktivitäten oder Prozessen kann neben dem genannten Auftragsverhältnis auch auf der Grundlage anderer vertraglicher Vereinbarungen erfolgen, z. B. eines Dienst- oder Werkvertrages oder eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit dienst- oder werkvertraglichem Charakter. Im Zuge der fünften MaRisk-Novelle wurde die Regelung dahingehend ergänzt, dass zivilrechtliche Gestaltungen und Vereinbarungen das Vorliegen einer Auslagerung nicht von vornherein ausschließen können. Es handelt sich lediglich um eine Klarstellung der bestehenden Verwaltungspraxis, um Umgehungstatbestände zu vermeiden.^[1] Die Institute können sich zur Vermeidung einer Auslagerung z. B. nicht darauf berufen, dass mit dem Auslagerungsunternehmen zivilrechtlich kein Auftragsverhältnis vereinbart ist. Die deutsche Aufsicht hat in der Sondersitzung des Fachgremiums MaRisk am 15. März 2018 darüber hinaus betont, dass bestimmte rechtliche Fallgestaltungen (z. B. Arbeitnehmerüberlassungen) nicht per se vom Anwendungsbereich des § 25b KWG ausgeschlossen werden können, da es stets auf die konkrete materielle Ausgestaltung und Bedeutung im Einzelfall ankommt.^[2]

Rz. 126

Diese weite Auslegung entspricht auch den Vorstellungen der EBA, wonach einem Auslagerungsverhältnis eine "Vereinbarung gleich welcher Art" ("arrangement of any form") zwischen einem Institut und einem Dienstleistungserbringer zugrunde liegen kann. Für die EBA ist die zivilrechtliche Ausgestaltung für eine Einstufung als Auslagerung ebenfalls unerheblich.^[3]