Anwendbarkeit von § 8 b KStG 2002 a. F. bei der Ermittlung des Gewerbeertrags einer zwischengeschalteten Personengesellschaft – Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 8 b Abs. 5 KStG 2002 a. F. (BB 2006, Heft 47, S. 2565)

Einführung

BFH, Urteil vom 9.8.2006, I R 95/05

Vorinstanz:

FG Köln vom 31. 8. 2005 – 7 K 1000/04 (EFG 2005, 1964)

1 Leitsätze:

1. Beteiligt sich eine Körperschaft über eine Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) an einer anderen Körperschaft, bleiben Gewinnanteile (Dividenden) aus dieser Beteiligung sowie Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an der Körperschaft nach § 8 b Abs. 1 und 2 Satz 1 i.V. m. Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a. F. bei der Ermittlung des Gewerbeertrages der zwischengeschalteten Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) gemäß § 7 Satz 1 GewStG 2002 a. F. außer Ansatz (Abweichung vom BMF-Schreiben vom 28. 4. 2003, BStBl. I 2003, 292, Tz. 57 f.).

2. § 8 b Abs. 5 KStG 2002 i. d. F. bis zur Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 2840, BStBl. I 2004, 14) verstößt sowohl gegen die gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheit der freien Wahl der Niederlassung nach Art. 43 und 48 EG als auch gegen die Grundfreiheit des freien Kapitalverkehrs nach Art. 56 und 58 EG (Anschluss an EuGH-Urteile vom 18. 12. 2003 Rs. C-168/01 "Bosal", EuGHE I 2003, 9409, RIW 2003, 878, EWS 2003, 530, und vom 23. 2. 2006 Rs. C-471/04 "Keller Holding", ABlEU 2006, Nr. C 131, 20, RIW 2006, 313, EWS 2006, 123).

2 Sachverhalt:

Die Klägerin ist eine GmbH & Co. KG, deren Geschäftsanteile im Streitjahr 2002 von ihrer alleinigen Kommanditistin, der GmbH I, gehalten wurden. Persönlich haftende Gesellschafterin war die GmbH II.

Alleiniger Geschäftszweck der Klägerin war es, 50, 01 v. H. der Anteile an einer südafrikanischen Kapitalgesellschaft (Ltd.) zu halten. Diese Anteile waren von der Klägerin am 30. 6. 2000 erworben worden und wurden von ihr am 22. 10. 2002 an die bisherige Minderheitsgesellschaf...