§ 1 Vergütungsrecht / a) Gewährleistungseinbehalt

Rz. 283

Die meisten Verträge enthalten eine Vereinbarung über den Gewährleistungseinbehalt bzw. eine Gewährleistungssicherheit. Das lässt leicht vergessen, dass hierfür zunächst eine Vereinbarung nötig ist.^[327] Weder das Gesetz (BGB) noch die VOB/B gibt dem Auftraggeber ein Recht auf eine Gewährleistungssicherheit; ebenso wenig lässt sich dieses aus Gewohnheitsrecht oder Handelsbrauch ableiten. Die §§ 232–240 BGB sowie § 17 VOB/B enthalten lediglich Bestimmungen für den Fall, dass vertraglich eine Sicherheitsleistung vereinbart ist. Dies gilt auch hinsichtlich der jeweiligen Art der Sicherheit.

Davon ausgehend, dass vertraglich eine Sicherheitsleistung wirksam^[328] vereinbart ist, gilt – ohne auf die Einzelheiten einzugehen – Folgendes:

[327] Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, § 17 VOB/B Rn 4 m.w.N.

[328] Zu den Einschränkungen: Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, § 17 VOB/B Rn 25 ff.

aa) Im VOB-Vertrag

Rz. 284

Im VOB-Vertrag kann der Auftraggeber die Sicherheit in der vereinbarten Höhe – meist sind es 5 % der Abrechnungssumme – zunächst von der Schlusszahlung einbehalten, § 17 Abs. 2 Alt. 1 VOB/B; Einzelheiten dazu sind in § 17 Abs. 6 VOB/B geregelt.

Rz. 285

Das Recht auf diesen Einbehalt kann der Auftraggeber auch als Einwendung im Prozess geltend machen; sofern der Auftragnehmer nichts weiter unternimmt, wäre die Klage dann hinsichtlich des Teils, der auf den Sicherheitseinbehalt entfällt, mangels Fälligkeit derzeit abzuweisen. Sobald jedoch der Auftraggeber verpflichtet ist, die Sicherheit herauszugeben (gem. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B regelmäßig nach zwei Jahren!^[329]), könnte der Anspruch erneut geltend gemacht werden.

Rz. 286

Da § 17 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Alt. 2 VOB/B dem Auftragnehmer aber die Möglichkeit gibt, den Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaft abzulösen, wird der Auftragnehmer im Regelf...