§ 4 Sicherheiten am Bau / III. Ausschluss von § 650e BGB

Rz. 16

§ 650e BGB ist dispositiv und kann daher durch die Bauvertragsparteien abbedungen werden. Dies geschieht oft schon bei Erteilung des Bauauftrages, da der Besteller zu diesem Zeitpunkt eine stärkere Verhandlungsmacht besitzt:

Rz. 17

Ein individualvertraglich vereinbarter Ausschluss kann sich entweder auf die komplette Anwendung des § 650e BGB beziehen, oder aber auf eine Einschränkung der Rechte aus § 650e BGB.^[6] Insgesamt ist ein individualvertraglicher Ausschluss aber nur dann wirksam, wenn nachträglich keine wesentliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Bestellers eintritt oder arglistiges Verhalten des Bestellers nachgewiesen werden kann.^[7]

Rz. 18

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen dagegen ist ein Ausschluss des § 650e BGB i.d.R. unwirksam, da zum Nachteil des Unternehmers in das Leitbild des Werkvertragsrechts eingegriffen wird.^[8] Etwas anderes kann gegebenenfalls dann gelten, wenn dem Unternehmer eine andere angemessene Sicherheit wie z.B. die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder eine Bankbürgschaft eingeräumt wird.^[9] Dagegen kann jedoch allein die Möglichkeit, eine Sicherheit nach § 650f BGB fordern zu können, grundsätzlich nicht als angemessene Alternative zu § 650e BGB angesehen werden, da Ziel der Einführung des § 650f BGB war, die Rechte des Unternehmers zu stärken und ihm die Wahl zwischen einem Vorgehen nach § 650e BGB oder nach § 650f BGB zu überlassen.^[10]

§ 650f Abs. 4 BGB schließt die Eintragung einer Sicherungshypothek auch nur dann aus, wenn der Unternehmer eine Sicherheit nach § 650f BGB "erlangt hat" und nicht bereits dann, wenn ihm lediglich die Möglichkeit bleibt, eine Sicherheit nach § 650f BGB fordern zu können.

[6] Weise/Barber, Sicherheit im Baurecht, Rn 474, 475.

[7] OLG Köln v. 19.9.1973 – 16 U 63/73 – BauR 1974, 282.

[8] OLG Frankfurt/Main v. 10.8.2001 – 13 W 39/01 – BauR 2002, 137; OLG Schleswig v. 23.12.1999 – 7 U 99/99 – BauR 2000, 1377.

[9] BGH v. 3.5.1984 – VII ZR 80/82 – BauR 1984, 413, 415.

[10] So: OLG Köln v. 19.5.1995 – 20 U 199/94 – BauR 1996, 272, 276; Ingenstau/Leupertz/von Wietersheim/Leupertz/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, Anhang 1 Rn 129.