Rz. 220
Eine Vertragsstrafe kann nach § 11 VOB/B vereinbart werden. Sie dient dazu, den Auftragnehmer zur Einhaltung der vereinbarten Fristen anzuhalten. Gekoppelt an die Ausführungsfristen ist eine angemessene und wirksame Vertragsstrafe vereinbart. Nach § 11 Abs. 1 VOB/B ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zulässig. Sie wird fällig, wenn der Subunternehmer in Verzug gerät, § 11 Abs. 2 VOB/B. Ist die Leistung abgenommen, kann die Vertragsstrafe nur verlangt werden, wenn der Auftraggeber sie bei der Abnahme vorbehalten hat, § 11 Abs. 4 VOB/B.
Rz. 221
Für die wirksame Vereinbarung einer Vertragsstrafe unter Berücksichtigung der §§ 305 ff. BGB ist es notwendig, dass die Vertragsstrafe angemessen ist. Die Vertragsstrafe muss pro Einheit (hier Werktag) und in der Gesamthöhe angemessen begrenzt sein. Fehlt eines dieser Erfordernisse oder ist die Vertragsstrafe unangemessen hoch, ist die Vertragsstrafeklausel unwirksam. Pro Werktag ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme angemessen. Die Höchstgrenze der Vertragsstrafe darf 5 % der Auftragssumme nicht übersteigen.[32] Die Vertragsstrafe muss nach § 11 Abs. 4 VOB/B bei der Abnahme vorbehalten bleiben. Eine Regelung, dass die Vertragsstrafe ohne Vorbehalt von der Schlussrechnung abgezogen werden kann, ist zwar in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam, stellt aber einen Eingriff in die VOB/B dar.
Rz. 222
Die Vertragsstrafe ist unabhängig vom Vorliegen eines Schadens zu zahlen. Ist ein Schaden entstanden und kann dieser konkret nachgewiesen werden, ist die verwirkte Vertragsstrafe hierauf anzurechnen. Da die Auftragssumme zwischen Bauherrn und Generalunternehmer oft wesentlich höher als die Auftragssumme zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer ist, kann eine vom Generalunternehmer zu zahlende Vertragsstrafe an den Bauherrn wesentlich höher sein als die Vertragsstrafe, die der Subunternehmer an den Generalunternehmer zu zahlen hat. Ist im Innenverhältnis der Subunternehmer für diese Vertragsstrafe durch die schuldhaft verspätete Erbringung seiner Leistung verantwortlich, kann die vom Generalunternehmer an den Bauherrn zu zahlende Vertragsstrafe als Verzugsschaden gegenüber dem Subunternehmer geltend gemacht werden. Grundsätzlich muss der Subunternehmer damit rechnen, dass sein Auftraggeber, der Generalunternehmer, mit seinem Bauherrn eine Vertragsstrafe vereinbart hat. Allerdings kann ein mitwirkendes Verschulden des Generalunternehmers in Betracht kommen, wenn er den Subunternehmer nicht auf die hohen Risiken hingewiesen hat.
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