§ 11 Zwangsvollstreckung / b) Besonderheit: Vollstreckungsabwehrklage des Bauherrn gegen eine Bauträgergesellschaft

Rz. 121

Eine im privaten Baurecht relevante Besonderheit stellt die Vollstreckungsabwehrklage eines Bauherrn gegen eine Bauträgergesellschaft dar. Letztere haben sich in der Vergangenheit in notariellen Verträgen regelmäßig die Möglichkeit einräumen lassen, die Zwangsvollstreckung gegen den Bauherrn ohne einen besonderen Fälligkeitsnachweis betreiben zu können. Üblicherweise sahen solche Vertragsklauseln eine Unterwerfung des Bauherrn unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus dem in der notariellen Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) bezeichneten Anspruch vor. Weiterhin wurde z.B. vereinbart, dass die Aufrechnung oder das Geltendmachen von Zurückbehaltungsrechten seitens des Bauherrn nur bei anerkannten oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig sein sollte.^[88] Diesem unlauteren Vorgehen hat der BGH – nachdem dies lange Zeit umstritten war – eine Absage erteilt: Er hat die Verwendung einer Klausel, nach der sich der Bauträger ohne Fälligkeitsnachweis von dem Notar eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde hinsichtlich seiner Forderung erteilen lassen konnte, als Verstoß gegen § 134 BGB i.V.m. §§ 3, 12 MaBV und zudem auch als Verstoß gegen § 307 BGB bewertet.^[89]

Rz. 122

Es stellt sich darüber hinaus die Frage nach dem richtigen Rechtsmittel gegen unwirksame Unterwerfungserklärungen. Wie kann der Bauherr eine Vollstreckung aus einem solchen Titel verhindern? Nach der Rechtsprechung des BGH ist insofern die Vollstreckungsabwehrklage als sog. "prozessuale Gestaltungsklage" analog § 767 ZPO (siehe auch oben: Rdn 101) zulässig.^[90]

Rz. 123

Sofern eine Vollstreckungsabwehrklage des Bauherrn mit einem Eilantrag nach § 769 ZPO verbunden wird, was regelmäßig der Fall sein dürfte, ist zur Vertiefung noch auf die Rechtsprechung des OLG Hamm hinzuweisen.^[91] Danach ist die Zwangsvollstreckung im Falle des § 769 Abs. 1 ZPO, wenn schon über die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers gestritten wird, nur gegen Sicherheitsleistung des Bauträgers fortzusetzen. Sind die Fälligkeitsvoraussetzungen hingegen außer Streit und geht es in der Sache "nur" um Gewährleistungsansprüche, muss hingegen der Bauherr die Sicherheit erbringen.

[88] Allgemein zu dieser Problematik: Kniffka, ZfBR 1992, 195 ff.; Pause, NJW 2000, 769 ff.

[89] BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97 – BGHZ 139, 387 ff.

[90] BGH v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00 – BauR 2002, 83 ff. Diese Frage wird jedoch kontrovers beurteilt. Ebenso: OLG Düsseldorf v. 20.8.2001 – 23 U 197/00 – BauR 2002, 515 ff.; OLG Hamm v. 23.1.1995 – 17 U 143/93 – BauR 1996, 141 ff. A.A.: OLG Braunschweig v. 23.3.2000 – 2 U 133/99 – BauR 2000, 1228 f. (nur Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO sowie Klauselerinnerung nach § 732 ZPO zulässig).

[91] Zur Vertiefung: OLG Hamm v. 10.2.1993 – 17 W 23/92 – BauR 1993, 362 ff.