Rz. 211
Ersatzfähig ist ggf. die ausgefallene Bauforderung. Diese bemisst sich nach dem Wert der erbrachten Werkleistung unter Berücksichtigung der vereinbarten Vergütung.[257] Baumängel mindern den Schaden und damit den Anspruch,[258] ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt hingegen nicht.[259] Nicht zu berücksichtigen sind Nebenforderungen, Vertragsstrafenansprüche und Schadensersatzansprüche.[260] Die Bauforderung muss nach der h.M. spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fällig sein.[261]
Rz. 212
Im Zusammenhang mit der Darlegung des Schadens sieht sich der Anspruchsteller allerdings mit zwei erheblichen Problemen konfrontiert:
| ▪ | Das größte Problem liegt wohl darin, dass die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung in vielen Fällen den Schaden entfallen lässt.[262] Hätte nämlich der Baugeldempfänger dieses bestimmungsgemäß ausgezahlt und hätte der Insolvenzverwalter diese Zahlung nach den §§ 129 ff. InsO anfechten können, dann hätte der Nachunternehmer das erhaltene Geld zurückzahlen müssen. Auch bei rechtmäßigem Verhalten des Baugeldempfängers wäre folglich die Vermögenslage die Gleiche gewesen. |
| ▪ | Außerdem wird vertreten, dass der Schaden erst feststeht, wenn der Baugeldgläubiger mit seiner Forderung endgültig ausgefallen ist;[263] d.h.: wenn feststeht, ob und ggf. mit welcher Quote aus dem Insolvenzverfahren etwas erzielt werden kann. Diese Auffassung ist zumindest zweifelhaft.[264] Prozessual sollte man dem begegnen, indem die Verurteilung Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Insolvenzverfahren beantragt wird. |
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