Ausländische Arbeitnehmer / 2.1 Prüfpflichten des Arbeitgebers

Den Arbeitgeber bzw. Auftraggeber oder Besteller selbstständiger Dienstleistungen treffen aufenthaltsrechtliche Sorgfaltspflichten. Ein Unternehmen darf selbstständig oder abhängig beschäftigte Erwerbstätige nur beschäftigen, wenn diese einen Aufenthaltstitel mit Berechtigung zur Erwerbstätigkeit besitzen.^[1] Das Unternehmen trifft diesbezüglich eine Prüf- und Mitwirkungspflicht. Konkret ist zu prüfen,

• ob es sich um einen Ausländer handelt,
• ob dieser im Besitz eines zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitels ist,
• ob kein Beschäftigungsverbot oder -beschränkung vorliegt.

Weiterhin muss der Unternehmer eine Kopie des Aufenthaltstitels bzw. der vergleichbaren Berechtigungsnachweise elektronisch oder in Papierform vorhalten, sowie eine vorzeitige Beendigung der Beschäftigung innerhalb von 4 Wochen ab Kenntnis der zuständigen Ausländerbehörde mitteilen.

Folgen bei fehlender Arbeitserlaubnis und bei Verstoß gegen die aufenthaltsrechtlichen Prüfpflichten

Bei leichtfertigen oder vorsätzlichen Verstößen bei der Beschäftigung von ausländischen Erwerbstätigen gegen § 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG oder die entsprechenden Mitwirkungspflichten liegt eine Ordnungswidrigkeit vor^[2], die mit einem Bußgeld von bis zu 500.000 EUR geahndet werden kann.^[3]

Fehlt der Aufenthaltstitel, ist der Arbeitsvertrag dennoch wirksam, aber der ausländische Arbeitnehmer darf die Arbeitsleistung nicht erbringen.^[4] Der wirksame Arbeitsvertrag muss deshalb gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben werden; eine personenbedingte Kündigung ist jedenfalls dann als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn der Aufenthaltstitel endgültig nicht erteilt werden wird.^[5] Solange der ausländische Arbeitnehmer beschäftigt wird, entsteht ein Vergütungsanspruch.^[6] Der Anspruch ist auf die übliche Vergütung gerichtet, für die Dauer der Vergütung gilt die (widerlegliche) Vermutung einer 3-monatigen Beschäftigung.^[7]

Ein Arbeitnehmer, der verschweigt, dass er zur Ausreise aus der BRD aufgefordert und dass seine Ausreisepflicht für vollziehbar erklärt wurde und deshalb seine Arbeitsgenehmigung bzw. -erlaubnis entfallen ist, begeht eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III. Zugleich verletzt er mit dieser vorsätzlichen und arglistigen Täuschung seine arbeitsvertragliche Treuepflicht erheblich, dies ist ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB. Dagegen kann der Arbeitnehmer nicht einwenden, er habe darauf vertrauen dürfen, infolge der Einlegung von Rechtsmitteln die Duldung und damit die Arbeitserlaubnis zu behalten.