Voraussetzung für den gewerbesteuerlichen Verlustabzug ist, dass sog. "Unternehmensidentität" und "Unternehmeridentität" vorliegen. Im Einzelnen heißt das:
Unternehmensidentität bedeutet, dass der im Anrechnungsjahr bestehende Gewerbebetrieb mit dem Gewerbebetrieb, der im Jahr der Entstehung des Verlustes bestanden hat, identisch ist. Maßgebend sind hierbei die Art der Betätigung, der Kunden-/Lieferantenstamm, die Arbeitnehmerschaft etc.[1]
Wird ein Betrieb oder Teilbetrieb mit einem bereits bestehenden Betrieb vereinigt (Einbringung, Verschmelzung), ist es ausreichend, wenn die Identität des eingebrachten Betriebs innerhalb der Gesamttätigkeit des aufnehmenden Betriebs gewahrt bleibt. D. h. wenn die Geschäftstätigkeit im Rahmen des aufnehmenden Betriebs in wirtschaftlicher, organisatorischer und finanzieller Hinsicht fortgesetzt wird, ist die Unternehmensidentität gegeben.
Unternehmeridentität bedeutet, dass der Gewerbetreibende, der den Verlustabzug in Anspruch nehmen will, den Gewerbeverlust zuvor in eigener Person erlitten haben muss.[2] Scheidet ein Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus, so geht der auf ihn entfallende Verlustabzugsbetrag unter.[3]
Bei Körperschaften muss die verlustabziehende Körperschaft nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch sein, die den Verlust erlitten hat.
Untergang des Verlustabzugs bei Anteilsübertragung
An einer oHG sind G und H zu je 50 % beteiligt. Der Gewerbeverlust 01 der oHG beträgt 100.000 EUR. Zum 1.1.02 überträgt G seinen Anteil auf K.
Durch den Übertrag des oHG-Anteils von G auf K verringert sich der abzugsfähige Verlustvortrag der oHG auf 50.000 EUR. Dies entspricht dem Anteil des nunmehr nicht mehr beteiligten Gesellschafters G.
Verlustabzug bei Einbringung eines Einzelunternehmens in eine oHG
Einzelunternehmer E hat in 01 einen Gewerbeverlust von 100.000 EUR erzielt. Zum 1.1.02 geht das Einzelunternehmen in die EF-oHG ein. An der EF-oHG sind E und F zu je 50 % beteiligt. In 02 beträgt die Summe aus Gewinn aus Gewerbebetrieb zuzüglich Hinzurechnungen abzüglich Kürzungen, also der Gewerbeertrag, 150.000 EUR.
Auf E entfällt ein positiver Gewerbeertrag von 75.000 EUR. Nur in dieser Höhe (75.000 EUR) ist in der EF-oHG ein Verlustabzug in 02 möglich. Nur insofern trägt E einen positiven Gewerbeertrag, den er mit einem von ihm getragenen negativen Gewerbeertrag (Gewerbeverlust) der Vergangenheit verrechnen kann. Der Rest von 25.000 EUR wird auf 03 vorgetragen.
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