Rz. 50

Lassen sich die Beteiligten in die Verhandlung ein oder stellen Anträge, ohne den ihn bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, hat dies nicht nur nach § 43 ZPO den Verlust des Ablehnungsrechts, sondern auch den Verlust eines etwaigen Rügerechts im Rechtsmittelverfahren zur Folge.[1] Ein danach angebrachtes Ablehnungsgesuch ist unzulässig.[2]

Ein "Einlassen" in eine Verhandlung bedeutet grundsätzlich jedes prozessuale und der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln unter Mitwirkung eines Richters.[3] Hierzu gehört auch das Einreichen eines Schriftsatzes.[4] Ausreichend ist, wenn in einem Schriftsatz Ausführungen zur Streitsache gemacht werden, auch wenn keine konkreten Anträge gestellt werden.[5] Ein Einlassen liegt auch dann vor, wenn sich der Beteiligte in einem Schriftsatz zu dem Ergebnis eines vom Gericht anberaumten Erörterungstermins äußert.[6]

Anträge i. S. des § 43 ZPO sind mündliche oder schriftliche Sachanträge und grundsätzlich auch Prozessanträge; denn der Zweck des § 43 ZPO ist es, den Ablehnungsberechtigten zu veranlassen, sich sofort nach Kenntnis eines Befangenheitsgrundes zu entscheiden, ob er sich darauf berufen will oder nicht. Ob ein Richter am Verfahren mitwirken darf, soll nicht in der Schwebe bleiben.[7]

 

Rz. 51

Die Besorgnis der Befangenheit wird damit regelmäßig spätestens bis zum Schluss der (nächsten) mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden müssen.[8] Ablehnungsgründe, die während der mündlichen Verhandlung entstehen, müssen stets bis zum Schluss dieser Verhandlung geltend gemacht werden.[9] Da auch das Abhalten eines Erörterungstermins eine Verhandlung i. S. des § 43 ZPO ist, gilt insoweit dasselbe.[10] Darüber hinaus muss sich der Beteiligte weigern, den Verhandlungs- oder Erörterungstermin weiter wahrzunehmen, wenn er sein Ablehnungsrecht nicht verlieren will.[11] Entsprechendes gilt in Bezug auf die rügelose Teilnahme an der Verhandlung nach Zurückweisung des Ablehnungsantrags durch das Gericht.[12]

 

Rz. 52

Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt jedoch nur bei Kenntnis des Ablehnungsgrundes im Zeitpunkt der Handlung ein. Ist der Ablehnungsgrund erst nach der Handlung entstanden oder später bekannt geworden, besteht das Ablehnungsrecht fort. Nach § 44 Abs. 4 ZPO ist die spätere Entstehung oder Kenntniserlangung glaubhaft zu machen.

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