Rn. 5d
Stand: EL 166 – ET: 08/2023
Gemäß Beschluss des GrS des BFH vom 17.12.2007, BStBl II 2008, 608, kann der Erbe einen vom Erblasser nicht ausgenutzten Verlustabzug nach § 10d EStG nicht bei seiner eigenen Veranlagung zur ESt geltend machen.
Aber schon gemäß BFH vom 11.05.1995, BFH/NV 1995, 68, galt, dass mit dem unentgeltlichen Übergang des Kommanditanteils auf den Erwerber (zwangsweise Fortführung der Buchwerte, also des negativen Kapitalkontos gemäß § 6 Abs 3 EStG) auch das Recht übergeht, den übernommenen nur verrechenbaren Verlustanteil mit späteren Gewinnen zu verrechnen; der verrechenbare Verlust müsse dem zugeordnet werden, der später als Mitunternehmer aus dem Betrieb der KG Gewinne erzielen kann. Anders als beim aufschiebend bedingten ESt-Minderungsanspruch nach § 10d EStG (zB bei Verlusten aus Mietimmobilien) trifft den Erben (unentgeltlichen Rechtsnachfolger, auch s Rn 51, 53) ein echtes Vermögensopfer bei zukünftigem Anfall von Gewinnanteilen, auf die er keinen Zugriff hat, so schon Dötsch, DStR 2008, 641, 646.
Der Beschluss des GrS zu § 10d EStG ist somit nicht auf § 15a EStG übertragbar, auch nicht für atypisch stille Beteiligungen bzw Unterbeteiligungen. Die bis zum Übertragungszeitpunkt angefallenen nur ie verrechenbaren Verluste gehen auf den unentgeltlichen Erwerber über, wenn die Übertragung einen Anteil am Gewinnbezugsrecht einschließt; eine davon unabhängige Dispositionsbefugnis über die Aufteilung der verrechenbaren Verluste haben Übertragender und Erwerber nicht: BFH vom 01.03.2018, BStBl II 2018, 527; auch s Rn 51b.
Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob ein Kommanditanteil im Ganzen oder nur teilweise übertragen wird. Wendet der Kommanditist dem Übernehmer lediglich einen Teil seiner Beteiligung zu, geht der verrechenbare Verlust anteilig auf den Übernehmer über: BFH vom 01.03.2018, aaO, Rz 37.
Die Zurechnung des verrechenbaren Verlustes hat im Rahmen der gesonderten Feststellung nach § 15a Abs 4 EStG zu erfolgen: H 15a EStH 2021 "Unentgeltliche Übertragung").
Wälzholz, DStR 2008, 1769 weist als Gestaltungsmöglichkeit darauf hin, dass zwar idR angestrebt würde, die Verluste einer PersGes im Sonder-BV entstehen zu lassen, um auf diese Weise einen Verlustausgleich mit anderen Einkünften und Einkunftsarten zu erreichen; wenn so jedoch im Erbfall nur untergangsbedrohte vortragsfähige Verluste gemäß § 10d EStG entstünden, könne es sich anbieten, zur Vermeidung des Verlusts im Todesfall die Verluste auf die PersGes zu verlagern, zB durch Pachterhöhungen in den Grenzen des § 172 Abs 4 HGB.
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