Rn. 174
Stand: EL 159 – ET: 08/2022
KapGes iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG sind die AG, die GmbH, die KGaA, die kraft Rechtsform gewerbliche Einkünfte beziehen (§ 8 Abs 2 KStG iVm § 1 Abs 1 Nr 1 KStG) und ein gewstpfl Unternehmen sind (§ 2 Abs 2 GewStG),nicht hingegen sonstige juristische Person iSv § 1 Abs 1 Nr 4 KStG, die der KSt unterliegen, insb nicht Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Versicherungsvereine aG, Vereine, Anstalten und Stiftungen (§ 1 Abs 1 Nr 2, 3 u 5 KStG).
Eine nur vermögensverwaltend tätige rechtsfähige Stiftung & Co KG fällt somit nicht unter die Fiktion der gewerblichen Prägung (Gestaltungsmittel!), Denn diese erzielt – wie sich aus dem Verweis in § 8 Abs 2 KStG nur auf § 1 Abs 1 Nr 1–3 KStG ergibt – nicht schon kraft Rechtsform gewerbliche Einkünfte: FG Münster v 27.02.2020, EFG 2020, 831, nrkr, Az BFH II R 9/20.
Auch die mit notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstehende sog Vor-GmbH (vgl ua BGH v 04.03.1996, DB 1996, 822) ist eine KapGes iSd gesetzlichen Vorschrift, wenn die GmbH später tatsächlich ins HR eingetragen wird (so auch BFH v 04.11.2004, BStBl II 2005, 405 zu 1.c.; Groh, DB 1987, 1006, 1010 mwN; fraglich lt Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 216, 41. Aufl). Auch eine ausländische Komplementär-KapGes (zB Ltd) führt zu einer gewerblichen Prägung einer vermögensverwaltenden GmbH & Co KG (auch bei einer KG ausländischen Rechts) mit allen Folgen (degressive AfA nach § 7 Abs 2 EStG zulässig, §-6b-Rücklage möglich): so BFH v 14.03.2007, BStBl II 2007, 924 betreffend den Fall einer liechtensteinischen GmbH als Komplementärin. Im Urteilsfall wurden die KG-Anteile vom einzigen Kommanditisten im PV gehalten, die ausländische GmbH schied aus der KG aus, was zu einer Betriebsaufgabe iSv § 16 Abs 3 EStG führte (wegen der mangelnden originären gewerblichen Tätigkeit und der KG-Anteile im PV war keine Anwachsung zum Buchwert gemäß § 6 Abs 3 möglich: s OFD Bln v 19.07.2002, DStR 2002, 1811). Ebenso OFD NRW vom 05.09.2017, S 1300–2010/0007-St 122, IStR 2017, 996.
Eine GmbH & Co KG ist selbst keine KapGes, ist aber bei Doppelstock-PersGes als Ober-PersGes einer KapGes für diese Beurteilung gleichgestellt (§ 15 Abs 3 Nr 2 S 2 EStG). Diese Gleichstellung gilt, entgegen dem Gesetzeswortlaut, der vom BFH zuungunsten des StPfl wegen "Redaktionsversehen" des Gesetzgebers korrigiert wurde, auch für die originär gewerblich tätige GmbH & Co KG als Obergesellschaft einer doppelstöckigen PersGes: BFH v 08.06.2000, BStBl II 2001, 162 (kritisch Söffing, DB 2003, 905).
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