Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 5. ABC der gewerblichen Tätigkeit, Abgrenzung insb zu den Katalog- u diesen ähnlichen Berufen des § 18 EStG

Stand: EL 121 – ET: 04/2017

Bei den nachfolgend alphabetisch geordneten Einzelfällen aus der Rspr geht es bei der Prüfung der Frage, ob ein Gewerbebetrieb mit GewStPfl (bei Gewerbeertrag über EUR 24 500) u Kammerzugehörigkeit in einer IHK vorliegt, insb um die Abgrenzung gegenüber

  • (1) • der unselbstständigen Arbeit iSd § 19 EStG (ein Gewerbebetrieb erfordert Selbstständigkeit, die nur dann vorliegt, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird): s Rn 118;
  • (2) • der freiberuflichen Arbeit iSd § 18 EStG, dh der tatsächlichen Ausübung eines Katalogberufs o ähnlichen Berufs bzw einer sonstigen selbstständigen Arbeit (Vermögensverwaltung; nicht ausreichend v Berufsbild abgedeckte Treuhandtätigkeit, s "Treuhänder von Bauherrenmodellen/Immobilienfonds").

Wegen grundsätzlicher Kriterien für das Vorliegen von §-18-Einkünften s Rn 128a, 128b, 128d.

Wegen der Aufhebung der "Vervielfältigungstheorie" auch bei der sonstigen selbstständigen Arbeit, soweit der StPfl selbst leitend u eigenverantwortlich tätig ist, durch BFH v 15.12.2010, BStBl II 2011, 506 zu der Tätigkeit eines RA, StB o WP als Insolvenzverwalter s Rn 128.

Wegen der Sonderproblematik des gewerblichen "Autodidakten" s Rn 128c.

Die Rspr hat sich mit den Abgrenzungsfragen vielfältig kasuistisch beschäftigt u Entscheidungen für bestimmte Berufe getroffen, die über den Einzelfall hinaus allg Bedeutung haben; dabei wir die Abgrenzung offensichtlich tendenziell schwieriger.

Allein die formale Qualifikation reicht nicht aus, sondern die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit muss in der Breite den typischen Aufgaben mindestens eines Hauptbereichs eines Katalogberufs entsprechen: BFH v 09.09.1999, BFH/NV 2000, 188; BFH v 22.09.2009, BStBl II 2010, 467.

§ 15 u § 18 EStG schließen sich gegenseitig aus (BFH BStBl II 1971, 771). Die Feststellungslast für die Zuordnung zu den freiberuflichen Einkünften trägt der StPfl: BFH v 30.03.1994, BStBl II 1994, 864 (Leitsatz 3).

Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, wie das nachfolgende ABC zeigt, wobei der BFH tendenziell § 18 EStG weiter auslegt als bisher (s ABC zu IT-Berufen u s "Konkursverwalter" u s "Insolvenzverwalter").

Dem HGB liegt ein gegenüber dem EStG weiterer Gewerbebegriff zugrunde; s auch § 6 GewO: Gewerbe dann, wenn keine Aufsicht durch eigene Berufskammer.

Mit der GewStPfl ist wegen der Anrechnung der GewSt auf die ESt nach § 35 EStG u die damit verbundene niedrigere Bemessungsgrundlage für den SolZ nicht zwangsläufig immer eine Mehrbelastung, sondern in Abhängigkeit von der Höhe des GewSt-Hebesatzes auch möglicherweise eine Entlastung verbunden: s Rn 128.

Im Einzelnen werden in Abgrenzung zu § 18 EStG folgende Tätigkeiten als gewerblich eingestuft (aufgeführt werden auch solche, deren Einordnung als Gewerbe sich später geändert hat):

Abfallwirtschaftsberater

Ingenieurähnliche Tätigkeit, wenn der Abfallwirtschaftsberater eine Ausbildung genossen hat, die der in den IngenieurG der Länder vorgeschriebenen vergleichbar ist. Ein konstruierendes Element ist zur Bejahung einer ingenieurähnlichen Tätigkeit nicht erforderlich: BFH v 25.10.2007, BFH/NV 2008, 214; BFH v 09.02.2006, BFH/NV 2006, 1270. Der BFH gab die Sache als nicht entscheidungsreif zurück an das FG, weil dieses keine Feststellung dazu getroffen hat, ob der Diplomstudiengang der Geologie-Paläontologie einem ingenieurähnlichen in Tiefe und Breite vergleichbar war, noch dazu, ob der Kläger die notwendigen Kenntnisse durch die Fortbildung zum Abfallwirtschaftsberater erlangt hat.

Mit Urt BFH v 31.08.2005, BFH/NV 2006, 505 hatte der BFH zu einem Berater in abfallwirtschaftlichen Fragen mit Kenntnissen in Entsorgungs-Umwelttechnik festgestellt, dass ein solcher, wenn er nicht über einen Abschluss als Absolvent einer Hochschule, Fachhochschule oder Fachschule verfügt, eine vergleichbare Tiefe und Breite seiner Vorbildung nachweisen müsse, ggf durch Sachverständigengutachten; weiterhin sei festzustellen, ob der StPfl eine vergleichbare Tätigkeit tatsächlich ausgeübt hat.

Adressenschreiber

Bei Beschriftung von Briefumschlägen in Heimarbeit liegt gewerbliche Tätigkeit vor (FG Kassel EFG 1957, 248).

Agent

Ein Künstleragent, dem ein Auftrag zu auf Gewinn gerichteter Arbeitsvermittlung erteilt ist, übt keinen freien Beruf, sondern ein Gewerbe aus: BFH IV, BFH/NV 1992, 372; BFH BStBl II 1972, 624; BStBl III 1966, 36.

Altenheim, privat betriebenes

Gewerbebetrieb (BFH BStBl II 1983, 566); Hinweis auf § 3 Nr 20 GewStG.

Altenpfleger

Gem BFH v 21.07.1994, BFH/NV 1995, 497 (bestätigt BFH BFH/NV 1997, 293) ist die Tätigkeit eines Altenpflegers keine selbstständige Tätigkeit iSd § 18 EStG, da sie keinem der "Katalogberufe" zuzurechnen ist und einer solchen Tätigkeit auch nicht ähnlich ist. Dies deshalb nicht, weil dann, wenn für die Ausübung eines "Katalogberufes" (hier Arzt) eine Erlaubnis erforderlich ist, eine Tätigkeit, die ohne Erlaubnis ausgeübt werden darf, diesem "Katalogberuf" nicht ähnlich sein kann. Der BFH verweist auf sein Urt vom gleichen Tage, BFH BFH/NV 1995,...

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