Literaturauswertung AO/FGO/UStG/GewStG/UmwStG/GrEStG/ASt ... / 4.3 § 2b UStG (Juristische Personen des öffentlichen Rechts)

• 2019

Vereinbarkeit mit Europarecht/§ 2b UStG/Art. 13 MwStSystRL

Fraglich ist, ob § 2b UStG mit dem Unionsrecht, also der Regelung in Art. 13 MwStSystRL, vereinbar ist. Dies dürfte zu verneinen sein. Zum einen übernimmt § 2b UStG nicht den gemeinschaftsrechtlichen Begriff "sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts". Danach können auch juristische Personen des Privatrechts unter bestimmten Voraussetzungen Einrichtungen des öffentlichen Rechts sein. Geltung hat dies z.B. für beliehene Unternehmen. Zum anderen entsprechen auch die Wettbewerbsdefinitionen in § 2b Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UStG nicht denen in Art. 13 MwStSystRL. Damit dürfte sich die vorgenommene Umsetzung von Art. 13 MwStSystRL unionsrechtlich nicht halten lassen.

(so Heidner, Die Besteuerung der öffentlichen Hand im USt-Recht (§ 2b UStG), DB 2019, 1049)

• 2020

Juristische Personen des privaten Rechts als sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts/BMF v. 18.9.2019, BStBl I 2019, 921/§ 2b UStG/Art. 13 MwStSystRL

Nach § 2b UStG werden an sich steuerbare Umsätze einer juristischen Person des öffentlichen Rechts wie die von einem Nichtunternehmer behandelt, wenn und soweit die juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt tätig wird und sich daraus keine wesentlichen Wettbewerbsverzerrungen ergeben. Entsprechendes gilt nach dem BMF-Schreiben v. 18.9.2019, BStBl I 2019, 921 unter bestimmten Voraussetzungen auch für juristische Personen des privaten Rechts. Sie gelten dann als sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts i.S.v. Art. 13 MwStSystRL. Voraussetzungen sind im Wesentlichen, dass sie in die öffentliche Verwaltung eingegliedert sind, Tätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Gewalt erbringen und keine wesentlichen Wettbewerbsverzerrungen eintreten. Die FinVerw vertritt die Auffassung, dass die entsprechenden juristischen Personen des privaten Rechts mit den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beliehen sein müssen. Da eine Beleihung nur auf der Grundlage eines Gesetzes erfolgen kann, können nur Bund und Länder juristische Personen des privaten Rechts als Einrichtungen des öffentlichen Rechts schaffen, nicht aber z.B. Kommunen oder Kirchen. Für diese Einschränkung dürften keine vernünftigen sachlichen Gründe bestehen. Des Weiteren muss nach Auffassung der FinVerw die juristische Person des öffentlichen Rechts Alleingesellschafterin der juristischen Person des privaten Rechts sein. Auch für diese Einschränkung sind keine vernünftigen Gründe erkennbar, zumal sie über die Kriterien des Urteils des EuGH v. 29.10.2015, C-174/14 hinausgeht. Ausreichend dürfte es sein, wenn die juristische Person des öffentlichen Rechts die Anteilsmehrheit an der juristischen Person des privaten Rechts hält. Damit würde sich auch die Möglichkeit einer Zusammenarbeit verschiedener juristischer Personen des öffentlichen Rechts ergeben.

(so Strüber/Weimann/Byrla, Die öffentlich-rechtliche Organschaft - Juristische Personen des Privatrechts als umsatzsteuerliche Nichtunternehmer, DStR 2020, 137)

Zusammenarbeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts / Prüfung möglicher Wettbewerbsverzerrungen / § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG

§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG regelt die Zusammenarbeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Auch in diesen Fällen ist nunmehr zwingend eine Prüfung möglicher größerer Wettbewerbsverzerrungen nach § 2b Abs. 1 Satz 2 UStG erforderlich (BMF v. 14.11.2019, BStBl I 2019, 1140). Zu verstehen ist der Begriff der größeren Wettbewerbsverzerrungen im unionsrechtlichen Sinne. Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob private Unternehmen potenziell in der Lage sind, vergleichbare Leistungen zu erbringen wie die öffentliche Hand. Von daher findet § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG z.B. keine Anwendung bei Verträgen über Gebäudereinigung, Grünpflegearbeiten, Neubau- und Sanierungsarbeiten an Straßen- und Gebäuden oder bei unterstützenden IT-Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund müssen bereits erfolgte Vereinbarungen über eine Zusammenarbeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Hinblick auf das Vorhandensein größere Wettbewerbsverzerrungen überprüft und eventuell angepasst werden.

(so Gehm, Unternehmereigenschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts - Prüfung größerer Wettbewerbsverzerrungen, NWB 2020, 170)