Rz. 131
Voraussetzung für die Anwendung von § 9 Nr. 2a GewStG ist das Vorliegen einer Schachtelbeteiligung. Das Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, muss eine nicht steuerbefreite inländische Kapitalgesellschaft i. S. d. § 2 Abs. 2 GewStG, eine Kredit- oder Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts, eine Genossenschaft oder eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft i. S. d. § 3 Nr. 23 GewStG sein. Einzubeziehen sind auch Anteile an einer optierenden Gesellschaft i. S. d. § 1 Abs. 1a KStG (§ 2 Abs. 8 GewStG). Die Aufzählung in § 9 Nr. 2a GewStG ist abschließend.
Rz. 132
Geltung haben kann § 9 Nr. 2a GewStG im Rahmen von Betriebsaufspaltungen.[1] Ausgeschlossen wird die Schachtelvergünstigung nach § 9 Nr. 2a GewStG nicht durch eine gegenseitige wechselseitige Beteiligung der beteiligten Unternehmen. In diesen Fällen steht beiden Unternehmen die Vergünstigung nach § 9 Nr. 2a GewStG zu.[2] Bei einer GmbH & Co. KG findet § 9 Nr. 2a GewStG auf die von dem gewerbesteuerpflichtigen Kommanditisten im Sonderbetriebsvermögen gehaltenen Anteile an der Komplementär-GmbH Anwendung.[3] Für die Kürzung ist unerheblich, ob die Komplementär-GmbH am Betrieb der KG als Mitunternehmerin beteiligt ist oder nicht.[4] Keine Anwendung findet § 9 Nr. 2a GewStG auf eigene Anteile der Kapitalgesellschaft.[5]
Rz. 132a
Bezieht eine Organgesellschaft nach § 9 Nr. 2a GewStG freizustellende Bezüge, gilt ab dem Ez 2017 § 7a GewStG. Danach sind die gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegien bei der Ermittlung des Gewerbeertrags von Organgesellschaften nicht anwendbar. Berücksichtigt werden sie erst bei der Ermittlung des Zurechnungsbetrags.[6] Geltung hat § 9 Nr. 2a GewStG aber bei vororganschaftlichen Gewinnen[7] und bei vororganschaftlichen Mehrabführungen.[8]
Rz. 133
Bei der Beteiligung muss es sich um eine Beteiligung an einer inl. Gesellschaft i. S. d. § 9 Nr. 2a GewStG handeln. Beteiligungen an ausl. Kapitalgesellschaften sind nicht begünstigt. Für sie gilt § 9 Nr. 7 GewStG. Dabei gilt der Inlandsbezug nicht nur für die in § 9 Nr. 2a S. 1 GewStG genannten Kapitalgesellschaften, sondern auch für die anderen dort aufgeführten Beteiligungsunternehmen.[9] Dies ergibt sich trotz des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts aus dem Zweck und der Ausgestaltung von § 9 Nr. 2a GewStG. Eine eigenständige Definition des Tatbestandsmerkmals "inländisch" enthält § 9 Nr. 2a GewStG zwar nicht. Aus dem Vergleich mit § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG, wonach ausländische Gesellschaften solche mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland sind, ist im Umkehrschluss aber zu schließen, dass zu den inländischen Gesellschaften i. S. d. § 9 Nr. 2a GewStG die Gesellschaften gehören, die entweder ihre Geschäftsleitung[10] oder ihren Sitz im Inland haben.[11] Vor diesem Hintergrund sind auch doppelt ansässige Gesellschaften - hierunter sind Gesellschaften mit Sitz im Ausland und Geschäftsleitung im Inland zu verstehen – nach § 9 Nr. 2a GewStG begünstigt.[12] Die Begünstigung bezieht sich auf die gesamten Gewinnanteile i. S. d. § 9 Nr. 2a GewStG und nicht nur auf die Gewinnanteile, soweit sie auf eine inl. Betriebsstätte entfallen.[13] Handelt es sich um eine im Ausland gegründete Gesellschaft, muss diese nach dem Typenvergleich einer deutschen Kapitalgesellschaft entsprechen.[14] Von entscheidender Bedeutung insoweit ist die rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über die Organisation und Struktur der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung.[15]
Rz. 133a
Das Beteiligungsunternehmen darf nicht in Gänze oder auch nur partiell persönlich oder sachlich steuerbefreit sein.[16] Maßgebend insoweit ist § 3 GewStG.[17] Geltung hat dies nicht nur für die in § 9 Nr. 2a S. 1 GewStG genannten Kapitalgesellschaften, sondern grundsätzlich auch für alle anderen dort aufgeführten Beteiligungsunternehmen.[18] Eine Ausnahme besteht für Unternehmensbeteiligungsgesellschaften. Für sie gilt aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 9 Nr. 2a GewStG trotz der GewSt-Freiheit nach § 3 Nr. 23 GewStG die Kürzung nach § 9 Nr. 2a GewStG. Kommt bei wechselseitigen Beteiligungen die gegenseitige Inanspruchnahme der Schachtelvergünstigung in Betracht, liegt insoweit keine Steuerbefreiung vor. Beruht die Freistellung des Gewerbeertrags auf der Inanspruchnahme einer Kürzung, scheidet ebenfalls eine Steuerbefreiung aus. Von daher steht die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2, 3 GewStG der Anwendung von § 9 Nr. 2a GewStG nicht entgegen.[19]
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