Rz. 279
Das Gesetz stellt für die Lohnsummenkontrolle auf die Anzahl der Beschäftigten (und nicht etwa auf die Anzahl der Arbeitnehmer; s. § 7 SGB IV) ab (§ 13a Abs. 3 S. 3 und 4 ErbStG). Der Begriff der Beschäftigten war bislang im Gesetz nicht näher geregelt.[1]
Zur Frage, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapital- bzw. Personengesellschaft als Beschäftigter anzusehen ist, s. die Hinweise H E 13a.4 ErbStR 2019.
Rz. 280
Im Rahmen der Erbschaftsteuerreform 2016[2] hat der Gesetzgeber nunmehr erstmals geregelt, dass bei der Anzahl der Beschäftigten bestimmte Personen aus arbeits- und sozialpolitischen Gründen nicht zu berücksichtigten sind (§ 13a Abs. 3 S. 7 Halbs. 2 ErbStG).
Rz. 281
Dies sind (§ 13a Abs. 3 S. 7 Halbs. 1 Nrn. 1–5 ErbStG, s. dazu R E 13a.4 Abs. 2 S. 8 ErbStR 2019):
- Beschäftigte in Mutterschutz (Nr. 1),
- Auszubildende (Nr. 2; s. §§ 1 ff. BBiG),
- Langzeitkranke (Nr. 3),
- Beschäftigte in Elternzeit (Nr. 4),
- Saisonarbeiter (Nr. 5).
Rz. 282
Die Ausnahme für "Saisonarbeiter" (Nr. 5) ist nicht auf Saisonarbeiter (z. B. Erntehelfer) beschränkt, sondern erwähnt diese in dem Klammerzusatz lediglich beispielhaft. Die frühere Regelung galt gleichfalls für alle Beschäftigten, die "nicht ausschließlich oder überwiegend in dem Betrieb tätig sind".[3] Der Gesetzgeber wollte diese Ausnahme nicht etwa einschränken, sondern vielmehr erweitern (u. a. durch die Ergänzung der Nrn. 1–5). Bei der Anzahl der Beschäftigten nicht mitzuzählen sind demnach u. a. Praktikanten und Aushilfskräfte. Dagegen fallen Teilzeitbeschäftigte (s. § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG) nicht unter die Regelung, da diese generell eine reduzierte Arbeitszeit haben.[4]
Rz. 283
Leiharbeiter (und Leiharbeitnehmer) werden in der Aufzählung (anders als Saisonarbeiter, Nr. 5) nicht ausdrücklich erwähnt. Gleichwohl sind Leiharbeiter (und Leiharbeitnehmer; wie bisher) nicht mitzuzählen.[5] Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer des Verleihers und nicht des Entleihers (s. §§ 1 ff. AÜG).
Rz. 284
Freie Mitarbeiter sind keine Beschäftigten und daher bei der Lohnsumme nicht zu berücksichtigen.
Rz. 285
Im Übrigen ist die gesetzliche Aufzählung der bei der Lohnsumme nicht mitzuzählenden Beschäftigten (in § 13a Abs. 3 S. 7 ErbStG) abschließend. Bei der Anzahl der Beschäftigten sind somit u. a. auch geringfügige Beschäftigte und im Betrieb beschäftigte Angehörige mitzuberücksichtigen.
Rz. 286
Maßgebend ist jeweils die tatsächliche Beschäftigung. Auf das Vorliegen eines wirksamen Arbeitsverhältnisses kommt es insoweit nicht an (s. § 41 AO). Ohne Bedeutung ist auch die Sozialversicherungspflicht des Beschäftigten.[6]
Rz. 287
Bei der Anzahl der Beschäftigten wird weiterhin allein auf die "Köpfe" abgestellt.[7] Eine Umrechnung bei Teilzeitbeschäftigten erfolgt (anders als z. B. bei § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG) nicht.[8] Betriebe mit Teilzeitbeschäftigten werden damit (entgegen den gesetzlichen Vorgaben in § 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz) benachteiligt. Dies erscheint verfassungsrechtlich auch deshalb bedenklich, weil nach wie vor überwiegend Frauen in Teilzeit tätig sind.[9]
Rz. 288
Für die Anzahl der Beschäftigten ist allein der Zeitpunkt der Entstehung der Steuer maßgebend (§ 9 ErbStG).[10] Der Gesetzgeber hat hier (anders als bei der Ausgangslohnsumme, § 13a Abs. 3 S. 2 ErbStG) nicht auf die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten in den letzten 5 Jahren abgestellt. Änderungen bei der Anzahl der Beschäftigten vor und nach dem Tag der Entstehung der Steuer sind demnach ohne Bedeutung. Die FinVerw will gleichwohl eine Ausnahme vom Stichtagsprinzip machen, wenn im Hinblick auf die Unternehmensübertragung "kurzfristig" eine Minderung der Anzahl der Beschäftigten erfolgt ist.[11] Dies ist abzulehnen. Ein Gestaltungsmissbrauch ist schon aufgrund der strengen Reglementierung durch das deutsche Arbeitsrecht ausgeschlossen.
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