Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3.1 Nichtanwendung des § 8b Abs 1 bis 6 KStG bei der Organgesellschaft (§ 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG)

Tz. 22

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Nach § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG ist § 8b Abs 1–6 KStG bei der OG nicht anzuwenden. In mehrstufigen Organschaften gilt die Nichtanwendung für jede OG in der Organschaftskette. Diese Nichtanwendung betrifft:

a)	die in § 8b Abs 1 KStG geregelte St-Freistellung von Bezügen iSd § 20 Abs 1 Nr 1, 2, 9 und 10 Buchst a EStG. § 8b Abs 1 KStG stellt Bezüge aus Ausschüttungen unabhängig davon stfrei, ob die leistende Gesellschaft eine inl oder ausl Kö ist, wobei bei Ausschüttungen einer ausl Kö eine nach dem anzuwendenden DBA bestehende Freistellung auf Grund des Schachtelprivilegs nichts an der Anwendung des § 8b Abs 1 KStG ändert. Die Nichtanwendung des § 8b Abs 1 KStG (iVm der in § 15 S 2 KStG geregelten Nichtanwendung der Schachtelfreistellung nach DBA) bei einer OG führt dazu, dass die von der OG bezogenen GA von inl und ausl Kö in dem dem OT zuzurechnenden Organeinkommen enthalten sind. Wenn § 15 S 1 Nr 2 S 1 KStG die Nichtanwendung des § 8b Abs 1 KStG bei der OG anordnet, dann beinhaltet das auch die Nichtanwendung des § 8b Abs 1 S 2ff KStG, einer Ausnahme von der St-Freistellung für Bezüge (bis zum VZ 2013: bezogene vGA), die das Einkommen der leistenden inl oder ausl Kö verringert haben. Die Bezüge sind unabhängig davon, wie sie bei der ausschüttenden Kö behandelt worden sind, bei der OG in dem dem OT zuzurechnenden Organeinkommen zu erfassen. Ebenso s Dallwitz (in Sch/F, 2. Aufl, § 15 KStG Rn 161) und s Frotscher (in F/D, § 15 KStG Rn 57). Wegen der Anwendung bzw Nichtanwendung des § 8b Abs 1 KStG beim OT s Tz 25.
b)	die in § 8b Abs 2 KStG geregelte St-Freistellung von Gewinnen, die die OG aus der Veräußerung von Anteilen an einer nachgeordneten Kö oder Pers-Vereinigung erzielt hat, und zwar auch von Gewinnen, die bei Bestehen einer Organschaftskette eine OG aus der Veräußerung von Anteilen an einer ihr nachgeordneten OG erzielt hat (einschl des Gewinns aus der Auflösung eines passiven AP iSd § 14 Abs 4 KStG). Nach § 8b Abs 2 KStG stbefreit sind auch Gewinne aus der Auflösung, der Herabsetzung des Nenn-Kap der Beteiligungs-Kö sowie aus einer Zuschreibung nach § 6 Abs 1 S 1 Nr 2 S 3 EStG. Auch vGA wg Unter-Preis-Veräußerung an einen AE bzw an eine diesem nahestehende Person fallen unter § 8b Abs 2 KStG. Der Veräußerung gleichgestellt ist die verdeckte Einlage der Beteiligung (s § 8b Abs 2 S 6 KStG). Die Nichtanwendung des § 8b Abs 2 KStG bei der OG führt dazu, dass in dem dem OT zuzurechnenden Organeinkommen die Gewinne aus der Anteilsveräußerung enthalten sind. Wegen der Anwendung bzw Nichtanwendung des § 8b Abs 2 KStG auf der Ebene des OT s Tz 24ff;
c)	das in § 8b Abs 3 KStG geregelte Abzugsverbot. Nach § 8b Abs 3 S 3ff KStG sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit einer Kap-Beteiligung iSd § 8b Abs 2 KStG entstehen (insbes Veräußerungsverluste, Tw-Abschr, Darlehensverluste), bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. Daneben fingiert § 8b Abs 3 S 1 KStG, dass 5 % eines VG iSd § 8b Abs 2 S 1, 3 und 6 KStG als nabzb Ausgabe bei der Einkommensermittlung hinzuzurechnen sind. Anders als für eine von der OG erhaltene vGA gilt für eine von der OG bezogene verdeckte Einlage die Bruttomethode nicht. Darüber, ob sich gem § 8 Abs 3 S 4 KStG das Einkommen der OG erhöht, weil die verdeckte Einlage das Einkommen des Gesellschafters verringert hat, ist iRd Einkommensermittlung der OG zu entscheiden. Das ist systematisch zutr, da über die St-Freiheit einer erhaltenen Einlage rechtsformunabhängig zu entscheiden ist (glA s Frotscher, in F/D, § 15 KStG Rn 59; s Rödder/Liekenbrock, in R/H/N, § 15 KStG Rn 57 und s Dallwitz, in Sch/F, 2. Aufl, § 15 KStG Tz 163). Die Nichtanwendung des § 8b Abs 3 KStG bei der OG führt dazu, dass das dem OT zuzurechnende Organeinkommen um Verluste aus der Veräußerung von Kap-Beteiligungen verringert und nicht um pauschalierte nabzb BA erhöht ist. Wegen der Anwendung bzw Nichtanwendung des § 8b Abs 3 KStG auf der Ebene des OT s Tz 27;
d)	die Ausnahmeregelung des § 8b Abs 4 KStG für Streubesitzdividenden. Die Nichtanwendung des § 8b Abs 4 KStG aF (wegen Einzelheiten s § 8b KStG Tz 301ff) folgt bereits aus der Nichtanwendung des § 8b Abs 2 KStG (dazu s vorstehende Ausführungen unter b). Die Nichtanwendung des § 8b Abs 4 KStG (eingefügt durch Ges v 21.03.2013, BGBl I 2013, 561) folgt bereits aus der Nichtanwendung des § 8b Abs 1 KStG auf sog Streubesitzdividenden (wegen Einzelheiten s § 8b KStG Tz 245ff). Keinen Sinn ergäbe eine Auslegung idS, dass die in § 15 S 1 Nr 2 KStG geregelte Nichtanwendung des § 8b Abs 1–6 KStG bei einer OG zur eigenständigen Nichtanwendung zB des § 8b Abs 4 KStG mit dem Ergebnis führen würde, dass von der OG vereinnahmte Streubesitzdividenden als stfrei zu behandeln wären;
e)	das in § 8b Abs 5 KStG geregelte Abzugsverbot. Nach § 8b Abs 5 KStG gelten 5 % der Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG (dazu s vorstehend unter a) als nabzb Ausgaben. Die Nichtanwendung des § 8b Abs 5 KStG bei der OG führt dazu, dass das dem OT zuzurechnende Organeinkommen n...