BSG Urteil vom 20.03.1984 - 10 RAr 11/83

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 09.06.1983; Aktenzeichen L 16 Kr 23/83)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 1983 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

I

Streitig ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Konkursausfallgeld (Kaug) gegen die Beklagte hat.

Der Kläger ist Bauschlosser. Am 10. Dezember 1979 vereinbarte er mit der P. -L. GmbH (P.-L.) mündlich die Aufnahme einer Schlossertätigkeit am 17. Dezember 1979 in E. Bis zum 17. Januar 1980 arbeitete er daraufhin im Auftrag der P.-L. GmbH in E. für das Unternehmen K. -F. (K.-F.). Der Kläger hatte dort nur Beziehungen zu dem Unternehmen K.-F. Am 15. Januar 1980 schloß er mit der P.-L. GmbH einen schriftlichen Arbeitsvertrag, wonach er als Bauschlosser eingestellt und mit einschlägigen Arbeiten beschäftigt werden sollte. Nach Beendigung seiner Tätigkeit in E. am 17. Januar 1980 wurde dem Kläger nach seinen Angaben von der P.-L. GmbH mitgeteilt, er werde in absehbarer Zeit in A. eingesetzt und solle sich täglich bei der Firma melden. Dies hat der Kläger, wie er angibt, bis zum 13. Februar 1980 getan. An diesem Tage sei ihm anläßlich eines Telefonanrufs mitgeteilt worden, die P.-L. GmbH werde vermutlich in Konkurs gehen. Er habe daraufhin um eine Zwischenbescheinigung gebeten, die ihm jedoch nicht erteilt worden sei. Bis zum 4. März 1980 habe er der P.-L. GmbH dann seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Am 5. März 1980 hat der Kläger eine andere Tätigkeit aufgenommen. Nach seinen Angaben hat er in der vorgenannten Zeit weder Lohn noch einen Abschlag oder ähnliche Zahlungen erhalten.

Der Antrag auf Konkurseröffnung über das Vermögen der P.-L. GmbH wurde am 5. März 1980 mangels Masse abgelehnt. Der Kläger stellte am 30. April 1980 einen Antrag auf Gewährung von Kaug für die Zeit vom 17. Dezember 1979 bis 4. März 1980.

Die Beklagte lehnte mit ihrem Bescheid vom 7. Juli 1980 den Antrag des Klägers ab, weil er von der P.-L. GmbH unerlaubt verliehen worden sei und deshalb ein Kaug-Anspruch nicht bestehe. Den Widerspruch wies die Beklagte mit ihrem Bescheid vom 27. Oktober 1980 zurück. Die hiergegen gerichtete Klage blieb vor dem Sozialgericht Duisburg (SG) erfolglos (Urteil vom 22. September 1981).

Auf die von dem SG zugelassene Berufung des Klägers hat das Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (LSG) mit seinem Urteil vom 9. Juni 1983 die Beklagte verurteilt, dem Kläger Kaug für die Zeit vom 17. Dezember 1979 bis 4. März 1980 zu gewähren. Für die Zeit vom 17. Dezember 1979 bis 17. Januar 1980 könne es dahingestellt bleiben, ob zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher ein wirksamer Arbeitsvertrag bestanden habe, oder ob der Vertrag wegen der fehlenden Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unwirksam sei, denn auch im letztgenannten Falle sei ein öffentlich-rechtliches versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzunehmen. Andernfalls würde das Risiko der Nichtigkeit des Arbeisverhältnisses nicht auf den Entleiher, sondern auf den Arbeitnehmer übertragen, was dem Sinn des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) widerspreche. Das Kaug-Recht lasse es nicht zu, daß über die Arbeitgebereigenschaft, die bisher unbestritten gewesen sei, zu Lasten der durch das Kaug-Recht Begünstigten gestritten werde. Es sei daher nicht entscheidend, ob die Beteiligten das Arbeitsverhältnis als wirksam behandelt hätten. Im übrigen sei in der streitigen Zeit eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung nicht festgestellt worden, und die Beteiligten hätten die P.-L. GmbH als Arbeitgeber des Klägers angesehen, wie sich ua aus seiner Versicherungskarte für Dezember 1979 ergebe. Nicht entscheidend sei, ob der Kläger oder die Beklagte an der Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses gezweifelt hätten, was der Kläger im übrigen bestreite. Für die Zeit vom 17. Januar bis 4. März 1980 habe der Kläger ebenfalls Anspruch auf Kaug. Zwischen ihm und der P.-L. GmbH sei ein Arbeitsvertrag geschlossen worden, wonach er als Bauschlosser eingestellt worden sei und mit einschlägigen Arbeiten beschäftigt werden sollte. Anhaltspunkte, daß der Vertrag eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand gehabt habe, seien nicht ersichtlich.

Mit ihrer von dem LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 141a, 141b Arbeitsförderungsgesetz (AFG) und Art. 1 §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG. Der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer – dem Kläger – sei unwirksam gewesen, weil die P.-L. GmbH den Kläger unerlaubt als Arbeitnehmer überlassen habe, so daß der Kläger keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen dieses Unternehmen gehabt habe. Es habe auch kein öffentlich-rechtliches versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden, wie das LSG annehme, hierfür lasse das AÜG keinen Raum. Die Rechtsfolge bei einem unwirksamen Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergebe sich allein aus Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG, wonach ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiert werde, das für den Arbeitgeber ua die Pflicht zur Lohnzahlung begründe. Die Beklagte habe bereits vor Eintritt der Insolvenz erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses gehabt. Es bestehe deshalb kein Grund bei der Anwendung der §§ 141a, 141b AFG ein unwirksames Arbeitsverhältnis im Nachhinein als wirksam zu betrachten. Auch für die Zeit vom 18. Januar bis zum 4. März 1980 bestehe kein Kaug-Anspruch. Es könne keinen Unterschied machen, ob der Kläger verliehen gewesen sei oder nur auf einen neuen Einsatz – vermittelt durch die P.-L. GmbH – gewartet habe. Allein aus dem Umstand, daß er seit dem 15. Januar 1980 einen schriftlichen Arbeitsvertrag gehabt habe, in dem auch seine Arbeitsentgeltansprüche geregelt waren und er seine Arbeitskraft allein diesem Unternehmen angeboten habe, könne noch nicht der Schluß gezogen werden, daß damit ein wirksames Arbeitsverhältnis mit diesem Unternehmen bestanden habe, das Kaug-Ansprüche bei dessen Insolvenz begründen würde. Der Insolvenzschutz könne dem Arbeitnehmer nicht mehr geben, als ihm nach dem Arbeitsrecht zustehe, dh er könne auch bei einem Insolvenztatbestand nicht schrankenlos für jeden Lohnausfall eintreten. Zwar habe der Kläger mangels eines nach Art. 1 § 10 AÜG zu fingierenden Arbeitsverhältnisses mit einem Entleiher keinen arbeitsrechtlichen Schutz gehabt. Schutz könne und solle aber nur dem gewährt werden, der schutzbedürftig und schutzwürdig sei. Der Kläger hätte seine Lage erheblich verbessern können, wenn er sich mehr um seinen Arbeitsentgeltanspruch und damit letztlich auch um die Verhältnisse bei der P.-L. GmbH gekümmert hätte. Würde man dem unerlaubt verliehenen Arbeitnehmer kein Kaug gewähren, weil er sich an den Entleiher halten könne, den auf Leiharbeit wartenden Arbeitnehmer aber in die Kaug-Versicherung einbeziehen, so würde der Nichtarbeitende bessergestellt und darüber hinaus der Kaug-Anspruch von Zufälligkeiten abhängig gemacht, die im Einflußbereich des Verleihers lägen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 1983 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 22. September 1981 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Es könne für den Kaug-Anspruch nicht darauf ankommen, ob die Beklagte davon Kenntnis hatte, daß die Verleihfirma unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung betrieben habe. Allenfalls könne es auf die Kenntnis des Klägers ankommen, die aber ersichtlich nicht vorgelegen habe. Für den zweiten streitigen Zeitraum fehle es schon an einer Arbeitnehmerüberlassung, die gegebenenfalls zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses hätte führen können. Der Fall, daß ein Arbeitnehmer weder einen wirksamen Vertrag mit dem Verleihunternehmen noch einen solchen mit dem Entleiher habe, solle gerade vom ÄUG nicht erfaßt werden.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, weil die Feststellungen des LSG zu einer abschließenden Entscheidung nicht ausreichen (§ 170 Abs. 2 Satz 2 SGG).

Der Kläger hat einen Anspruch auf Konkursausfallfeld (Kaug), auch wenn sein Arbeitsvertrag mit seinem insolvent gewordenen Arbeitgeber – der P.-L. GmbH – nach Art. 1 § 9 Nr. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes –AÜG– vom 7. August 1972 (BGBl I 1393) unwirksam war, weil es sich um ein sogenanntes Leiharbeitnehmerverhältnis iSd AÜG gehandelt hat und dem Arbeitgeber die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG notwendige Erlaubnis fehlte. Voraussetzung ist allerdings, daß der Kläger auf die Gültigkeit des Leiharbeitsvertrages vertraut und in der streitigen Zeit kein Entgelt erhalten hat. Sein Arbeitsentgelt wäre dann in der Zeit der letzten drei Monate seines Arbeitsverhältnisses vor dem maßgebenden Insolvenzereignis ausgefallen (§§ 141a, 141b AFG)

Das AÜG läßt Arbeitsverhältnisse zu, die die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung zum Inhalt haben und grenzt sie damit gegenüber der Arbeitsvermittlung iS von § 13 AFG ab (Art. 1 § 1 AÜG). Der Verleiher ist Arbeitgeber, der Verliehene sein Arbeitnehmer. Beide haben alle arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis, insbesondere der Leiharbeitnehmer Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen den Verleiher. Um sicherzustellen, daß insbesondere die Rechte der Arbeitnehmer gewahrt werden, bedarf der Verleiher der Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit (BA), die auch zu überwachen hat, ob der Verleiher seinen Verpflichtungen als Arbeitgeber nachkommt. Werden Leiharbeitnehmer ohne die erforderliche Erlaubnis überlassen, so ist dem Verleiher das zu untersagen und die weitere Überlassung zu verhindern (Art. 1 § 6 AÜG). Fehlt dem Verleiher die notwendige Erlaubnis, sind Verträge zwischen ihm und Entleihern sowie zwischen ihm und Leiharbeitnehmern unwirksam (Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG). Es gilt jedoch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen (Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Um den Leiharbeitnehmer vor den Folgen der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages zu schützen, wird also ein Arbeitsverhältnis fingiert, das tatsächlich nicht auf einem Arbeitsvertrag, dh auf insoweit übereinstimmenden Willenserklärungen der Beteiligten beruht. Das arbeitsrechtliche Risiko der Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses wegen fehlender Erlaubnis soll also nicht der Arbeitnehmer allein tragen. Er hat aus dem fingierten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher gegen diesen mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt (Art. 1 § 10 Abs. 1 letzter Satz). Neben diesem Entgeltanspruch hat der Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den Verleiher auf Ersatz des Schadens, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut. Diese Ersatzpflicht tritt jedoch dann nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses kannte (Art. 1 § 10 Abs. 2 AÜG). Dieser von dem Verleiher dem gutgläubigen Leiharbeitnehmer zu ersetzende Schaden besteht vor allem in dem Verlust seines vertraglichen Anspruchs auf Arbeitsentgelt aus einem bestehenden wirksamen Arbeitsverhältnis. Geht man davon aus, daß ein Entgeltanspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher hier nicht bereits aus einem sogenannten faktischen, dh von den Beteiligten vollzogenen, aus Rechtsgründen aber unwirksamen, Arbeitsverhältnis besteht (vgl. dazu ua BSGE 1, 115, 118; 11, 86, 89; 15, 89, 91; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Stand September 1983, S 306h I ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen); Becker/Wulfgramm, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2. Aufl, Art. 1 § 10 Anmerkungen 15a und 45a; BR-Drucks 300/75 zu § 7 S 31 zum Begriff der Beschäftigung iSv § 7 SGB IV Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. 1, S 118, 123, 125, 127, so tritt jedenfalls dieser Schadensersatzanspruch an die Stelle des Entgeltanspruchs, umfaßt also auch diesen Anspruch. Arbeitsentgeltansprüche sind nach § 141b Abs. 2 AFG alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die unabhängig von der Zeit, für die sie geschuldet werden, Masseschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 3a der Konkursordnung (KO) sein können. Nach der insoweit übereinstimmenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung werden solche Schadensersatzansprüche als Ansprüche auf Arbeitsentgelt in diesem Sinne anerkannt (vgl. BSG SozR 4100 § 141b Nrn 10 und 12; Urteil des erkennenden Senats vom 29. Februar 1984 – 10 RAr 20/82 – mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zur Veröffentlichung vorgesehen; sowie Gagel, Arbeitsförderungsgesetz 1984, § 141b Anm. 11). Solche Schadensersatzansprüche sind ihrer Natur nach Lohnersatz und treten deshalb an die Stelle der Lohnforderung. Sie sind daher im Konkurs gleichermaßen schutzwürdig.

Die Regelung in Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG beeinträchtigt den Schadensersatzanspruch nach Art. 1 § 10 Abs. 2 AÜG nicht etwa in dem Sinne, daß der Arbeitnehmer zunächst Befriedigung bei dem Entleiher suchen muß und den Verleiher erst dann wegen eines noch verbliebenen Schadens in Anspruch nehmen kann. Beide Ansprüche stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es würde dem Schutzzweck des AÜG nicht gerecht werden, wenn der gutgläubige Leiharbeitnehmer wegen seines Entgeltanspruchs zumindest vorrangig allein an den in der Regel ebenfalls gutgläubigen Entleiher verwiesen und der Verleiher für seine Verpflichtungen nur nachrangig im Wege des Schadensersatzes haften würde, nachdem der Arbeitnehmer ihm gegenüber seine geschuldete Leistung erbracht hat. So hat auch der Bundesgerichtshof (BGH) aus dem Schutzzweck des AÜG und den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses eine Rückzahlungsverpflichtung des Leiharbeitnehmers für bereits vom Verleiher empfangenes Entgelt verneint (BGH Urt vom 8. November 1979 – VII ZR 337/78 = Entsch. Samml. zum AÜG von Becker/Wulfgramm 1981 Nr. 61).

Besonders deutlich tritt die Natur des Schadensersatzanspruchs nach Art. 1 § 10 Abs. 2 AÜG als Arbeitsentgeltanspruch in Fällen hervor, in denen – wie hier offenbar in der Zeit vom 18. Januar bis 4. März 1980 – zwar ein (unwirksamer) Leiharbeitsvertrag mit dem Verleiher besteht, der Arbeitnehmer tatsächlich nicht verliehen wird, sich aber bereit hält. Hier könnte nämlich Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG nicht eingreifen und der Leiharbeitnehmer hat allein einen Schadensersatzanspruch nach Art. 1 § 10 Abs. 2 AÜG. Je nach dem Inhalt des (unwirksamen) Vertrages richtete sich der Schadensersatzanspruch des gutgläubigen Arbeitnehmers unmittelbar auf die geschuldete Leistung oder, falls sich der Verleiher im Annahmeverzug befand, entsprechend §§ 611, 615 BGB auf Erfüllung (vgl. auch das Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tage – 10 RAr 4/83 –). Der umfassende Begriff des Arbeitsentgelts erfaßt alle Arten von Bezügen aus dem Arbeitsverhältnis, die als Gegenwert für geleistete Arbeit oder für das zur Verfügungstellen der Arbeitskraft anzusehen sind. Allerdings muß sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens seiner angebotenen Dienste erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat (§ 615 Satz 2 BGB). § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenen Anspruch, sondern erhält den Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis aufrecht, den der Verpflichtete gehabt hätte, wenn der Berechtigte nicht in Annahmeverzug geraten wäre. Er hat also einen echten Erfüllungsanspruch, an dessen Stelle hier der Schadensersatzanspruch aus Art. 1 § 10 Abs. 2 AÜG tritt.

Der Senat hält deshalb im Ergebnis an seiner im Urteil vom 25. März 1982 (BSGE 53, 205ff) vertretenen Auffassung fest. Das Kaug soll der Sicherung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers dienen und deshalb schnell gewährt werden. Das würde aber zumindest in Frage gestellt, wenn die Insolvenz eines Verleihers, der keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte, für den gutgläubigen Arbeitnehmer keinen Kaug-Anspruch begründen würde. Die mit Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG angestrebte Sicherung des Leiharbeitnehmers würde dann im Falle der Insolvenz des Verleihers den Zweck der Kaug-Versicherung verhindern. Kaug-Ansprüche des Arbeitnehmers entstehen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages kannte. Die Beklagte kann deshalb einen Kaug-Anspruch nicht versagen, wenn sie vor dem Insolvenzereignis lediglich den Verdacht hatte, es werde unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung betrieben und deshalb Ermittlungen angestellt hatte. Solange sie die rechtserheblichen Tatsachen nicht festgestellt und die Folgerungen daraus gezogen hat, nämlich die weitere illegale Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern (Art. 1 § 6 AÜG), vor allem aber solange sie den Leiharbeitnehmer im guten Glauben über die Wirksamkeit seines Leiharbeitnehmerverhältnisses beläßt, muß sie dessen Anspruch gegen den Verleiher als Arbeitsentgeltanspruch iSv § 141a AFG gegen sich gelten lassen und die ausgefallenen Ansprüche mit Kaug ausgleichen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob im Falle der Unwirksamkeit ein Entgeltanspruch aus einem faktischen Leiharbeitsverhältnis bestehen kann. Ein solcher Anspruch müßte – ebenso wie der Schadensersatzanspruch nach § 10 Abs. 2 AÜG – verneint werden, wenn der Arbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages kannte.

Das LSG wird daher vor seiner erneuten Entscheidung feststellen müssen, ob der Kläger auf die Wirksamkeit seines Leiharbeitsverhältnisses vertraut hat oder die Gründe der Unwirksamkeit kannte, ob diese Gutgläubigkeit auch für den zweiten streitigen Zeitraum vom 18. Januar bis 4. März 1980 bestand, ob er in dieser Zeit tatsächlich dem Verleiher zur Verfügung gestanden hat, ob er während der gesamten streitigen Zeit nach den vertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Entgelt hatte und schließlich, ob er tatsächlich kein Arbeitsentgelt iSv § 141b Abs. 2 AFG erhalten hat.

Die Kostenentscheidung bleibt dem das Verfahren abschließenden Urteil vorbehalten.

Fundstellen

BSGE, 211

ZIP 1984, 988