Blersch/Goetsch/Haas, InsO ... / 4. Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrunds

Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung hat der Gläubiger das Vorliegen des Eröffnungsgrunds glaubhaft zu machen, d. h. die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung für den Fall, dass es sich beim Schuldner um eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit handelt, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, sowie ggf. beim Nachlassinsolvenzverfahren und beim Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft.

Der Gläubiger musste das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds auch dann glaubhaft machen, wenn er nach Ausgleich seiner Forderung im Eröffnungsverfahren seinen Antrag weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners anhängig war. Das Gesetz wurde am 21.04.2017 verkündet und tritt am 01.07.2017 in Kraft.

Rz. 28

Auch insoweit bedeutet Glaubhaftmachung gemäß § 294 ZPO eine Darlegung in der Weise, dass das Vorliegen des Insolvenzgrunds überwiegend wahrscheinlich ist. Für die Zulässigkeitsprüfung muss das Vorliegen des Insolvenzgrunds noch nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen.

Rz. 29

Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen auch hier die allgemeinen Beweismittel des Zivilprozessrechts in Betracht, sofern der präsente Beweis geführt werden kann, daneben auch die eidesstattliche Versicherung des Gläubigers.

Grundsätzlich kann die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrunds durch die Glaubhaftmachung von Indizien erfolgen, die einzeln oder in ihrer Zusammenschau nach allgemeiner Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen des Eröffnungsgrunds erlauben.

Rz. 30

Ausreichend für die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit ist die Bescheinigung eines Gerichtsvollziehers oder Vollstreckungsbeamten, dass der Schuldner pfändbare, interventionsfreie bewegliche Sachen nicht besitzt (sog. Fruchtlosigkeitszeugnis) oder dass der Gläubiger die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Ein fruchtloser Einzelzwangsvollstreckungsversuch ist aber nicht Voraussetzung für eine Antragstellung.

Rz. 31

Sowohl das Fruchtlosigkeitsattest als auch die eidesstattliche Versicherung dürfen regelmäßig nicht älter als ein halbes Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Antragstellung, sein.

Rz. 32

Ein Wechselprotest muss nicht eine Zahlungsunfähigkeit indizieren, da die Nichteinlösung des Wechsels auch wegen Streitigkeit der Forderung verursacht sein kann, im Übrigen bildet aber eine Häufung von Wechselprotesten ein Indiz für die Zahlungsunfähigkeit.

Rz. 33

Weitere Indizien, die Grundlage einer eidesstattlichen Versicherung des Gläubigers sein können, sind entsprechende Erklärungen des Schuldners zu seiner Zahlungsunfähigkeit, die Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern sowie die Nichtbegleichung sonstiger Verbindlichkeiten, die für die Aufrechterhaltung eines Geschäftsbetriebs unabdingbar sind, wie Energielieferungen, Telefonrechnungen etc.

Rz. 34

Beruft sich ein antragstellender Sozialversicherungsträger auf ein Fruchtlosigkeitsattest, so müssen die rückständigen Beiträge, derentwegen die Zwangsvollstreckung unternommen wurde, identisch sein mit denjenigen Beiträgen, die Grundlage des Insolvenzantrags sind. Ansonsten gelten für die öffentlich-rechtlichen Gläubiger an die Glaubhaftmachung der Forderung und des Eröffnungsgrundes dieselben Anforderungen.

Der Sozialversicherungsträger hatte nach früherer Ansicht des BGH zur schlüssigen Forderungsdarstellung die Forderung nach Monaten und Arbeitnehmern aufzuschlüsseln. Eine Aufschlüsselung der Forderung nach Arbeitnehmern ist bei einem Eröffnungsantrag eines Sozialversicherungsträgers zur Darlegung und Glaubhaftmachung der Forderung aber entbehrlich, wenn von dem Schuldner gefertigte Datensätze (sogenannte softcopys) vorgelegt werden.

Weitere Kosten, wie etwa Säumnisse, Kosten der Rechtsverfolgung etc., sind gesondert aufzuführen. Zur Darlegung des Eröffnungsgrundes reichen vor dem Hintergrund des § 266 a StGB rückständige Sozialversicherungsbeiträge von mehr als sechs Monaten aus.

Das Finanzamt hat den Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis darzulegen und mit entsprechenden Nachweisen glaubhaft zu machen, wobei ein reiner Kontoauszug nicht ausreicht. Das Insolvenzgericht prüft die Bestandskraft des Bescheids nicht. Bei einer Krankenkasse ist im Einzelfall zu prüfen, ob das Rechtsschutzbedürfnis der antragstellenden Krankenkasse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt, weil zukünftig keine neuen Beitragsschulden entstehen können, weil beispielweise der bei der Krankenkasse versicherte Arbeitnehmer gekündigt ist.

Rz. 35

Eine Glaubhaftmachung des Insolvenzgrunds der Überschuldung wird dem Gläubiger regelmäßig nicht gelingen, da er keine Kenntnis von der Buchhaltung des Schuldners und dessen bilanzieller Lage haben wird.

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