Rn 10
Den Gesellschaftern steht es – vorbehaltlich der Vorschriften zum Mindestkapital – frei, in welcher Höhe und in welcher Art und Weise (Fremd- oder Eigenkapital) sie ihre Gesellschaft mit Finanzmitteln ausstatten wollen.[30] Diese beiden Formen der Unternehmensfinanzierung (Fremd- und Eigenkapital) können, müssen aber keine absoluten Gegensätze darstellen. Gewährt etwa ein Gesellschafter "seiner" GmbH ein Darlehen, so können die Parteien – aufgrund der im Schuldrecht bestehenden Vertragsfreiheit (§ 311 Abs. 1 BGB) – die Konditionen der Darlehensgewährung und -belassung inhaltlich so ausgestalten, dass die Finanzierung durch Fremd- und Eigenkapital einander weitgehend angenähert ist.[31] Das Insolvenz- und das GmbH-Recht stehen einer solchen parteivereinbarten eigenkapitalgleichen Bindung von Fremdmitteln jedenfalls nicht entgegen. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass das GmbH-Recht keinen numerus clausus der "Eigenmittel" einer Gesellschaft kennt. Eine Ergänzung des Stamm- und Nachschusskapitals durch die Gesellschafter ist damit jederzeit zulässig und möglich.[32] Ist das – formal als Fremdmittel – hingegebene (bzw. geschuldete) Kapital dem Willen der Parteien entsprechend eigenkapitalgleich zu behandeln, so müssen sich die Parteien grundsätzlich an diesem erklärten Willen festhalten lassen. Diese auf dem Parteiwillen beruhenden Rechtsfolgen sind von den kraft Gesetzes eintretenden und dem Gläubigerschutz dienenden Folgen des Kapitalersatzrechts grundverschieden. Auf gewillkürtes Eigenkapital findet daher § 135 grundsätzlich keine Anwendung.[33] Letzteres gilt freilich nur, wenn nicht gleichzeitig auch die Voraussetzungen für eine gesetzliche Subordination nach den Kapitalersatzregeln vorliegen.
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