BFH IX R 7/11
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abgrenzung der Änderungsbefugnisse nach § 165 Abs. 2 Satz 1 und 2 AO

 

Leitsatz (amtlich)

1. Umfasst ein Vorläufigkeitsvermerk ungewisse Tatsachen, sind die Bescheide nach § 165 Abs. 2 Satz 2 AO zu ändern, sobald die Ungewissheit beseitigt ist. Dabei können auch für andere Veranlagungszeiträume geklärte Tatsachen --erstmalig oder erneut-- (un)gewiss werden.

2. Nach § 165 Abs. 2 AO verwertbare Tatsachen müssen nicht neu sein, sondern (un)gewiss.

3. Änderungen nach § 165 Abs. 2 AO sind nach Art und Umfang nur in dem durch die Vorläufigkeit wirksam gesteckten Rahmen zulässig.

 

Normenkette

EStG § 2 Abs. 7 Sätze 1-2, § 21; AO § 165 Abs. 1 Sätze 1, 3, Abs. 2 Sätze 1-2, §§ 177, 171 Abs. 8, §§ 173, 181 Abs. 1 S. 1; AO § 351 Abs. 1

 

Verfahrensgang

FG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16.12.2010; Aktenzeichen 10 K 10283/08; EFG 2011, 1122)

 

Tatbestand

Rz. 1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist ein geschlossener Immobilienfonds, der in den Streitjahren (2000 bis 2006) ein im Jahr 1990 fertig gestelltes Mehrfamilienhaus in B vermietete.

Rz. 2

Zur Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S. von § 21 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erstellte die Klägerin jährlich einen mit einer gewerblichen Gewinnermittlung vergleichbaren Vermögensstatus. Das Gebäude setzte sie nach § 14a Abs. 1 des Berlinförderungsgesetzes mit erhöhten Sätzen ab. Im Rahmen einer im Jahr 1991 durchgeführten Betriebsprüfung (BP) verständigte sich die Klägerin mit dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) auf Absetzungen für Abnutzung (AfA) in Höhe von jeweils 10 % der Herstellungskosten im Jahr der Fertigstellung und dem darauffolgenden Jahr, jeweils 3 % in den folgenden zehn Jahren und anschließend ab dem Jahr 2002 jährlich 2,5 %, bemessen auf den Restwert.

Rz. 3

Noch im Jahr der Fertigstellung des Gebäudes (1990) erwarben die Beigeladenen zu 1 bis 4 von einem anderen Beteiligten jeweils Gesellschaftsanteile an der Klägerin. In Bezug auf die den Beigeladenen entstandenen, über die anteiligen Buchwerte hinausgehenden zusätzlichen Anschaffungskosten setzte die Klägerin in den Streitjahren --neben der anteiligen AfA des Gebäudes-- zusätzliche AfA nach dem Berlinförderungsgesetz in Höhe von 3 % jährlich an.

Rz. 4

Mit Wirkung zum 1. Januar 1995 kaufte der Beigeladene zu 5 einen Gesellschaftsanteil von nominal 30.000 DM von einem weiteren Beteiligten. Unter Erhöhung des Kaufpreises um die anteilig übernommenen und um den Buchwert des Umlaufvermögens bereinigten Verbindlichkeiten ermittelte die Klägerin Anschaffungskosten für diese Beteiligung in Höhe von insgesamt 86.711 DM. Durch Abzug des anteiligen, auf den Grund und Boden entfallenden Buchwerts laut Vermögensstatus der GbR errechnete sie daraus einen auf das Gebäude entfallenden Anteil von 72.005 DM (= 83 %), den sie in den Streitjahren nach der verbleibenden Restnutzungsdauer des Gebäudes mit jährlich 1.608 DM (= 2,23 %) absetzte. Nach Verrechnung mit der anteilig auf den Beigeladenen zu 5 entfallenden AfA des Gebäudes nach dem Berlinförderungsgesetz ergaben sich für ihn Minder-AfA-Beträge in Höhe von 338 DM bzw. 173 € jährlich.

Rz. 5

Das FA erließ die Feststellungsbescheide für die Streitjahre erklärungsgemäß, aber vorläufig und erläuterte das im Einzelnen wie folgt: "Der Bescheid ist nach § 165 Abs. 1 Abgabenordnung teilweise vorläufig hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, und zwar soweit es die vorzunehmende Aufteilung des Mehrpreises auf Grund und Boden und Gebäude im Falle eines Gesellschafterwechsels bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung betrifft, hinsichtlich der aufgrund der Anteilserwerbe erklärten Sonderwerbungskosten (Mehr-/Minder-AfA). Insoweit besteht Übereinstimmung, dass der Ausgang des hierzu beim Finanzgericht Berlin anhängigen Musterverfahrens zunächst abgewartet werden soll. …" Der Zusatz, dass das Musterverfahren "beim Finanzgericht Berlin" anhängig sei, fehlt in den Erläuterungen zu den 2002 ergangenen Festsetzungsbescheiden für die Jahre 2000 und 2001.

Rz. 6

Geführt wurde dieses Musterverfahren von einem anderen Immobilienfonds, der treuhänderisch durch dieselbe GmbH vertreten wurde wie die Klägerin und vergleichbar strukturiert war. Gegenstand dieses Verfahrens waren zum einen Fragen zur Ermittlung der (zusätzlichen) Anschaffungskosten neu eingetretener Gesellschafter. Zum anderen ging es um die Aufteilung dieser Kosten auf Grund und Boden sowie Gebäude. Nachdem das FA den darauf gerichteten Einspruch aus dem Jahr 2001 zurückgewiesen hatte, erhob der Immobilienfonds im Jahr 2004 Klage. Sie wurde mit Urteil vom 11. Oktober 2007  10 K 5086/04 B als unbegründet zurückgewiesen. Nach der Urteilsbegründung waren bei der Berechnung der Anschaffungskosten die übernommenen Verbindlichkeiten --neben dem Buchwert des Umlaufvermögens-- auch um die Buchwerte von Rechnungsabgrenzungsposten und Außenanlagen zu bereinige...

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