BAG Urteil vom 27.05.1982 - 2 AZR 96/80

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anhörung des Betriebsrats vor einer Änderungskündigung

Orientierungssatz

Zur Frage der Unwirksamkeit einer Änderungskündigung, wenn der Betriebsrat nur über eine beabsichtigte Beendigungskündigung unterrichtet und dem Arbeitnehmer erst nach Durchführung des Anhörungsverfahrens ein Änderungsangebot gemacht und eine Änderungskündigung ausgesprochen wird (Bestätigung des BAG Urteils vom 10. März 1982, 4 AZR 158/79 = EzA § 2 KSchG 1969 Nr 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt).

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 05.12.1979; Aktenzeichen 14 Sa 853/79)

ArbG Herne (Entscheidung vom 03.04.1979; Aktenzeichen 3 Ca 2824/78)

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung sowie eines von ihr hilfsweise gestellten Auflösungsantrages.

Die am 30. Juni 1921 geborene, verheiratete Klägerin trat im Jahre 1950 in die Dienste der Firma R, eines Bekleidungsunternehmens. Diese verpachtete im Jahre 1971 ihre Betriebsräume in Herne an die M GmbH, die Herrenoberhemden der niedrigen Preiskategorie fertigte. Die Klägerin wurde dort als Gruppenleiterin (Direktrice) für den Bereich Näherei beschäftigt. Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Strauß, war damals der Betriebsleiter der M GmbH in Herne. Diese Gesellschaft stellte ihren Betrieb im Juli 1977 zu Beginn der Betriebsferien ein. Mit dem damaligen Betriebsrat wurde ein Sozialplan vereinbart, der für die ausscheidenden Mitarbeiter Sozialabfindungen vorsah. Die Klägerin wurde zum 30. September 1977 gekündigt und erhielt eine Abfindung von ca. 6.500,-- DM.

Noch im September 1977 nahm die Beklagte in zwei von drei Betriebsräumen der M GmbH nach und nach ihre Oberhemdenproduktion auf. Sie erwarb ferner 40 % des bei der M GmbH bestehenden Maschinenparks. Hinsichtlich der Lieferanten und des Kundenstammes fand ein völliger Neubeginn statt. Die Beklagte fertigt als Lohnunternehmer für die Firma K in Bielefeld Herrenoberhemden der gehobenen Preiskategorie.

Die Beklagte stellte auch den größten Teil der bei der Marvin GmbH ausgeschiedenen Mitarbeiter mit neuen Arbeitsverträgen zum 1. Oktober 1977 ein. Die Klägerin, die schon im September 1977 für die Beklagte arbeitete, erhielt ebenfalls einen Anstellungsvertrag mit Wirkung vom 1. Oktober 1977, der eine Einstellung als Direktrice vorsah und im übrigen auf die tariflichen Arbeitsbedingungen in der Textilindustrie Bezug nahm. Im übrigen galten die zwischen dem Verband der Textilindustrie Westfalen und der Gewerkschaft Textil-Bekleidung geschlossenen Tarifverträge kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit.

Die Klägerin bezog eine Vergütung nach Gehaltsgruppe M 2/3 in Höhe von zuletzt 2.205,-- DM brutto.

Die 48-köpfige Belegschaft der Beklagten wählte Anfang November 1978 einen Betriebsrat. Die Beklagte unterrichtete ihn sogleich von ihrer Absicht, der Klägerin sowie der Direktrice B wegen angeblicher Leistungsmängel fristgemäß zu kündigen. Mit Schreiben vom 14. November 1978 widersprach der Betriebsrat einer Kündigung der Klägerin. Am 17. November 1978 wurde der Klägerin ein vom selben Tag datierendes Kündigungsschreiben ausgehändigt. Zugleich bot der Geschäftsführer der Beklagten ihr an, sie als Direktrice in der Bügelei weiterzubeschäftigen. Das Schreiben lautet:

"1.) Ich kündige Ihnen hiermit fristgemäß zum 31.12.1978.

2.) Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß gehört worden und

Sie erhalten eine Fotokopie mit der Stellungnahme

des Betriebsrats.

3.) Sie werden ab sofort freigestellt unter Anrechnung

von Resturlaub und noch eventuell zu verrechnender

Überstunden.

4.) In der am 17.11.1978 stattgefundenen Besprechung

zwischen Ihnen und mir habe ich Ihnen ein Angebot

gemacht. Sollte Ihre Antwort positiv sein, ist die

Kündigung gegenstandslos, das heißt: Eine Weiter-

beschäftigung ist möglich, wenn Sie die Verantwor-

tung für die Bügelei übernehmen."

Den zweiten Halbsatz des zweiten Satzes unter Ziff. 4 hatte der Geschäftsführer der Beklagten handschriftlich dem im übrigen mit Maschine geschriebenen Text des Schreibens hinzugefügt. Der Betriebsrat war zu diesem Angebot nicht gehört worden. Die Klägerin lehnte die Umsetzung mit der Begründung ab, sie wolle ihre Kollegin B nicht von ihrem Arbeitsplatz verdrängen. Sie wurde sogleich von der Arbeit freigestellt und bezog seit dem 1. Januar 1979 Arbeitslosengeld.

Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung. Sie hält sie für unwirksam, weil der Betriebsrat nicht zu dem Umsetzungsangebot der Beklagten und damit nicht ordnungsgemäß angehört worden und sie gemäß den einschlägigen tariflichen Bestimmungen im Hinblick auf ihre mehr als zehnjährige ununterbrochene Betriebszugehörigkeit unkündbar sei. Ihre bei den Firmen R und M verbrachten Beschäftigungsjahre müßten angerechnet werden, da zwischen diesen Firmen und später zwischen der M GmbH und der Beklagten jeweils eine Betriebsübernahme stattgefunden habe. Überdies sei die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt. Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, daß die Beklagte sie auch für die Dauer des Rechtsstreits weiterbeschäftigen müsse. Sie hat beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17. November 1978 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen. Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt und die Gründe hierfür im einzelnen dargelegt. Sie hat weiter die Ansicht vertreten, daß die Kündigung auch nicht nach § 102 BetrVG oder deshalb unwirksam sei, weil der Klägerin nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden könne. Eine Anhörung des Betriebsrats zu dem Änderungsangebot an die Klägerin sei nicht notwendig gewesen. Dieses Angebot sei erst gemacht worden, nachdem ihr die Entlassungskündigung erklärt worden und zugegangen sei. Es gehe demnach vorliegend nicht um eine Änderungskündigung, sondern allein um eine Beendigungskündigung. So habe die Klägerin bereits vor Ausspruch der Kündigung in einem Gespräch am 17. November 1978 ausdrücklich die Übernahme des angebotenen Arbeitsplatzes abgelehnt; zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, daß es nicht zu einer Versetzung, sondern zu einer Entlassung der Klägerin kommen werde. Dieser Sachverhalt sei in der betriebsinternen Verhandlung vom 19. Juni 1978 bestätigt worden und komme auch in Ziff. 3 des Kündigungsschreibens zum Ausdruck. Durch die anläßlich der Kündigungsübergabe eingefügte Ziff. 4 habe der Klägerin allein Gelegenheit gegeben werden sollen, noch einmal, nachdem sie schon entlassen und freigestellt gewesen sei, über das Angebot der Beklagten nachzudenken. Auch sei die Klägerin bei ihrer Anhörung durch den Betriebsrat über die bevorstehende Entlassung informiert gewesen.

Selbst wenn man jedoch in dem Schreiben den Ausspruch einer Änderungskündigung sehe, habe es einer Anhörung des Betriebsrates zu dem Änderungsangebot deshalb nicht bedurft, weil sich insoweit die Rechte des Betriebsrates allein nach § 99 BetrVG beurteilten. Auch sei die Änderungskündigung als ein Minus gegenüber einer Entlassungskündigung anzusehen. Dies müsse zumindest in einem Fall gelten, in dem zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestanden habe, daß die Kündigung zu einer Entlassung führen werde.

Ihren Auflösungsantrag hat die Beklagte zuletzt damit begründet, daß die Klägerin ihren Geschäftsführer bei dem früheren Geschäftsführer der M GmbH grundlos der Unterschlagung von Hemden bezichtigt habe. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren sei praktisch durch die Klägerin veranlaßt worden.

Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen und weiter vorgetragen:

Das Schreiben der Beklagten enthalte eine Änderungskündigung. Sie habe in der Zeit zwischen Information des Betriebsrates und Ausspruch der Kündigung nicht darauf gedrängt, von einer Entlassung Abstand zu nehmen. Erstmals am 17. November 1978 gegen 13.00 Uhr habe sie der Geschäftsführer der Beklagten über die Kündigung unterrichtet und ihr hierbei angeboten, daß sie zur Abwendung der Kündigung den Arbeitsplatz in der Bügelei annehmen solle. Hiergegen habe sie im Hinblick auf ihre Kollegin B Bedenken gehabt und erwidert, sie wolle sich zunächst bei der Gewerkschaft erkundigen. Am selben Tag sei ihr gegen 15.15 Uhr das Kündigungsschreiben übergeben worden, das zunächst nur aus dem maschinenschriftlichen Teil bestanden habe. Unmittelbar vor Aushändigung dieses Schreibens sei dann dieses Angebot handschriftlich von dem Geschäftsführer der Beklagten im Kündigungsschreiben erläutert worden. Damit habe aber die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen. Diese Kündigung sei nach § 102 BetrVG unwirksam, weil der Betriebsrat über das Änderungsangebot und damit die Art der Kündigung nicht informiert gewesen sei. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei schon deshalb unbegründet, weil die Kündigung bereits aus anderen Gründen als wegen Sozialwidrigkeit unwirksam sei.

Das Arbeitsgericht hat beiden Klageanträgen stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dieses Urteil wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis

der Parteien nicht durch die Kündigung vom

17. November 1978 beendet wurde.

Das Arbeitsverhältnis wird jedoch zum 31. Dezember

1978 aufgelöst. Die Beklagte wird zur Zahlung einer

Abfindung in Höhe von 6.615,-- DM verurteilt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu

1/3, die Beklagte zu 2/3.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin das Ziel, das Urteil erster Instanz auch insoweit wiederherzustellen, als es den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen hat. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die Abweisung der Kündigungsschutzklage.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts auch insoweit, als dieses den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen hat. Die Anschlußrevision der Beklagten bleibt erfolglos.

A. Vorweg ist klarzustellen, daß Gegenstand des Revisionsverfahrens nur noch die Kündigung der Beklagten und ihr hilfsweise gestellter Auflösungsantrag sind. Das Arbeitsgericht hat auch dem auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrag entsprochen. Das Berufungsgericht hat im Tenor des angefochtenen Urteils über den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entschieden; es hat lediglich die Feststellung getroffen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet worden sei, und das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Auch in den Entscheidungsgründen ist das Berufungsgericht auf die Frage der Weiterbeschäftigung nicht eingegangen. Es hat somit diesen Anspruch im Tenor wie in den Entscheidungsgründen übergangen. Da insoweit keine Ergänzung des Berufungsurteils gemäß § 321 ZPO beantragt worden ist, ist der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht mehr rechtshängig (vgl. BAG Urteil vom 29. Mai 1959 - 2 AZR 450/58 - AP Nr. 19 zu § 3 KSchG, zu I der Gründe). Beide Parteien haben auch in der Revisionsinstanz hierzu keine Ausführungen mehr gemacht. Der Senat hat deswegen im Urteilstenor klargestellt, Gegenstand des insoweit in vollem Umfang bestätigten arbeitsgerichtlichen Urteils sei nur noch der Ausspruch zum Feststellungsantrag der Klägerin und zur Abweisung des Auflösungsantrags der Beklagten.

B. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Betriebsrat sei zu der Kündigung der Beklagten ordnungsgemäß gehört worden, obwohl er von dem der Klägerin unterbreiteten Umsetzungsangebot nicht unterrichtet worden sei. Zwar bestehe die Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG auch vor Änderungskündigungen. Im Entscheidungsfall sei die Anhörung jedoch deshalb entbehrlich gewesen, weil die Beklagte zunächst eine Beendigungskündigung habe aussprechen wollen und den Betriebsrat hierzu ordnungsgemäß angehört habe. Durch das nachträgliche Änderungsangebot werde die Kündigungsabsicht weder in ihrer Zielrichtung noch in ihrer Begründung geändert. Nehme der Arbeitnehmer das Angebot an, sei die Entlassung hinfällig und die Rechte des Betriebsrats würden durch das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG gewahrt. Dieses Mitbestimmungsverfahren könne auch nach Ausspruch der Änderungskündigung durchgeführt werden; nur bei Verwirklichung der geänderten Arbeitsbedingungen müsse die Zustimmung des Betriebsrats vorliegen. Im Fall der Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer bleibe es bei der Beendigungskündigung, zu der der Betriebsrat angehört worden sei. Im Entscheidungsfall sei es deshalb unerheblich, ob die Beklagte der Klägerin vor oder nach Übergabe des Kündigungsschreibens einen anderen Arbeitsplatz angeboten habe.

Das Berufungsgericht hat dann weiter ausgeführt, die Kündigung der Beklagten sei auch nicht wegen Unkündbarkeit der Klägerin unwirksam, jedoch sozial ungerechtfertigt und mit dieser Begründung der Feststellungsklage stattgegeben. Den Auflösungsantrag hat es für zulässig und begründet erachtet, weil die Kündigung lediglich sozial gerechtfertigt, die Vertrauensgrundlage für eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien jedoch weggefallen sei.

C. Den Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Anhörung des Betriebsrats kann nicht gefolgt werden. Die Anhörung ist nicht ordnungsgemäß, weil der Klägerin eine Änderungskündigung ausgesprochen und der Betriebsrat nicht von dem Änderungsangebot der Beklagten unterrichtet worden ist. Demgemäß ist die Kündigung bereits nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.

I. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der Klägerin am 17. November 1978 eine Änderungskündigung ausgesprochen worden.

1. Nach der Legaldefinition in § 2 Satz 1 KSchG liegt eine Änderungskündigung vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut, nach dem lediglich ein Zusammenhang zwischen Kündigung und Änderungsangebot gefordert wird, ergibt sich, daß die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen nicht das ausschließliche Motiv des Arbeitgebers sein muß, eine Änderungskündigung somit auch dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber in erster Linie die endgültige Trennung von dem Arbeitnehmer wünscht, an der Alternative Beendigung oder Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses die Kündigung jedoch nicht scheitern lassen will und es deshalb mehr oder weniger in Kauf nimmt, daß das Arbeitsverhältnis zu den angebotenen geänderten Bedingungen fortgesetzt wird. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es vielmehr, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber seinen Willen erklärt, das Arbeitsverhältnis zu den angebotenen geänderten Bedingungen fortzusetzen, die Weiterbeschäftigung jedoch von der Annahme dieses Angebots abhinge und demgemäß nur im Falle der Ablehnung das Arbeitsverhältnis beendet sein solle. Kann und muß der Arbeitnehmer den ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen des Arbeitgebers nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt entnehmen, daß diese Rechtsfolgen eintreten sollen, so liegt eine Änderungskündigung im Sinne des § 2 KSchG vor. Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu der im Schrifttum vertretenen Ansicht, entsprechend der besonderen Zielrichtung der Änderungskündigung sei ein Zusammenhang grundsätzlich immer dann gegeben, wenn der Wille des Arbeitgebers erkennbar nicht "vorrangig" auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf eine Fortsetzung zu anderen Bedingungen gerichtet sei (vgl. Becker- Schaffner, BlStSozArbR 1975, 273, 274; KR-Rost, § 2 KSchG Rz 16; Schaub, RdA 1970, 230, 231). Denn nach seinem - allein rechtlich relevanten - Geschäftswillen verfolgt der Arbeitgeber "vorrangig" das Ziel der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen auch dann, wenn er an sich eine Beendigung wünscht und möglicherweise hofft oder sogar davon ausgeht, der Arbeitnehmer werde das Änderungsangebot nicht annehmen.

2. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Entscheidungsfall zu dem Ergebnis, daß die Beklagte der Klägerin am 17. November 1978 eine Änderungskündigung ausgesprochen, d.h. erklärt hat, das Arbeitsverhältnis zu dem in dem Kündigungsschreiben angeführten Termin zu beenden, ihr jedoch eine Weiterbeschäftigung als Leiterin der Bügelei angeboten hat.

a) Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob der Klägerin eine Beendigungs- oder Änderungskündigung ausgesprochen wurde, nicht näher Stellung genommen. Der Senat kann jedoch die Auslegung selbst vornehmen, obwohl es sich um eine atypische Willenserklärung der Beklagten handelt, weil der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht feststeht (vgl. BAG Urteil vom 20. Oktober 1960 - 2 AZR 554/59 - AP Nr. 1 zu § 164 HGB).

b) Das Kündigungsschreiben vom 17. November 1978 enthält unter Ziff. 1 zunächst die auch für eine Änderungskündigung begriffsnotwendige Erklärung, das Arbeitsverhältnis werde zum 31. Dezember 1978 gekündigt. Damit ist die erste Voraussetzung für das Vorliegen einer Änderungskündigung gegeben, d. h. die unmißverständliche Erklärung des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Unter Ziff. 4 enthält aber bereits der maschinengeschriebene Text auch die weitere Voraussetzung für eine Änderungskündigung, nämlich ein hinreichend bestimmtes Angebot an die Klägerin, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Nach dem insoweit übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien hatte die Beklagte in der in Ziff. 4 des Kündigungsschreibens in Bezug genommenen Unterredung vom selben Tag, die vor Aushändigung des Kündigungsschreibens stattgefunden hatte, der Klägerin eine Weiterbeschäftigung in der Bügelei angeboten, und auf dieses Angebot bezieht sich unstreitig bereits der maschinengeschriebene Text unter Ziff. 4. Der handschriftlich hinzugefügte Zusatz konkretisiert somit nicht erst ein zuvor nur in Aussicht gestelltes Änderungsangebot. Vielmehr fixierte die Beklagte damit lediglich urkundlich das bereits mündlich eindeutig umschriebene Änderungsangebot. Auch für die Klägerin war somit schon bei Erhalt des maschinengeschriebenen Textes des Kündigungsschreibens eindeutig die anhaltende Bereitschaft der Beklagten erkennbar, sie in der Bügelei weiterzubeschäftigen. Das in der vorausgegangenen mündlichen Unterredung der Klägerin unterbreitete Angebot ist auch bei der Auslegung des Kündigungsschreibens hinzuzuziehen, da bei der Auslegung einer Willenserklärung nach den Maßstäben der §§ 133, 157, 242 BGB nicht nur auf den Wortlaut abzustellen ist, sondern auch alle den Beteiligten bekannten Umstände zu würdigen sind, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe seiner Erklärung gehabt hat (BAG 22, 424 = AP Nr. 33 zu § 133 BGB).

Schon aus diesem Grunde kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage nicht an, ob die Beklagte den handschriftlichen Zusatz vor oder nach Übergabe des Kündigungsschreibens angebracht hat. Unerheblich ist ferner, ob die Klägerin in der vorausgegangenen mündlichen Unterredung das Angebot der Beklagten abgelehnt und Einigkeit bestanden hat, daß es zu einer Entlassung kommen werde, oder ob die Klägerin nur Bedenken geäußert und erklärt hat, sie wolle sich zunächst bei der Gewerkschaft erkundigen. Dieser Umstand könnte nur Bedeutung gewinnen, wenn das Wesen einer Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Bedingungen als alleiniges Motiv des Kündigenden voraussetzte. Wie ausgeführt, erfordert eine Änderungskündigung aber lediglich den erklärten Willen des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis im Falle der Annahme des dem Gekündigten unterbreiteten Angebots zu den darin enthaltenen Bedingungen fortzusetzen. Auch wenn die Klägerin in der mündlichen Unterredung das Änderungsangebot der Beklagten zunächst abgelehnt haben sollte, hat die Beklagte es auch nach ihrem eigenen Vortrag nicht bei diesem Ergebnis der Unterredung bewenden lassen, sondern ihr Angebot bei Ausspruch der Kündigung erneuert, und zwar, wie ausgeführt, bereits in dem maschinengeschrieben Teil des Kündigungsschreibens; denn sie stellt nicht in Abrede, daß sie die Klägerin weiterbeschäftigt hätte, wenn diese nunmehr das Angebot angenommen hätte, mochte sie ihr damit auch nur nochmals eine letzte Chance gegeben haben.

Da die Kündigung und das Änderungsangebot der Klägerin gleichzeitig zugegangen sind, braucht auf die im Schrifttum umstrittene Frage nicht eingegangen zu werden, ob das Änderungsangebot der Kündigung auch zeitlich nachfolgen kann (vgl. zum Streitstand KR-Rost, § 2 KSchG Rz 20 bis 23).

II. Diese der Klägerin ausgesprochene Änderungskündigung ist jedoch unwirksam, weil der Betriebsrat hierzu nicht ordnungsgemäß angehört worden ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Beklagte den Betriebsrat von ihrem Angebot, die Klägerin in der Bügelei weiterzubeschäftigen, vor Ausspruch der Kündigung nicht unterrichtet hat. Der Betriebsrat, der auch vor jeder Änderungskündigung zu hören ist (BAG Urteil vom 3. November 1977 - 2 AZR 277/76 - AP Nr. 1 zu § 75 BPersVG), muß jedoch vor Ausspruch der Änderungskündigung auch über das dem Arbeitnehmer unterbreitete Änderungsangebot unterrichtet werden. Dies hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - (EzA § 2 KSchG 1969 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen) entschieden. Er hat ausgeführt, nach dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens sollte der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, eigenständig zu prüfen, ob die Kündigung berechtigt sei oder Widerspruch erhoben werden sollte. Nur wenn er bei Änderungskündigungen auch die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen kenne, sei er in der Lage, die Tragweite der Kündigungsgründe zu beurteilen und insbesondere zu prüfen, ob er unter Umständen der Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nrn. 3 bis 5 BetrVG widersprechen solle. Erschienen ihm die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen angemessen, werde er auf Widerspruchsrechte verzichten. Halte er sie jedoch für unangemessen, so werde er prüfen müssen, ob der betreffende Arbeitnehmer im Sinne von § 102 Abs. 3 Nrn. 3 bis 5 BetrVG anderweitig eingesetzt werden könne. Dies mache es erforderlich, ihn auch von dem beabsichtigten Änderungsangebot zu unterrichten.

2. Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat an.

a) Zutreffend weist der Vierte Senat darauf hin, der Betriebsrat könne nur bei Kenntnis des Änderungsangebots die Tragweite der Kündigung ausreichend beurteilen. Das Änderungsangebot des Arbeitgebers hat bereits unabhängig von der Möglichkeit, der Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 4 BetrVG zu widersprechen, Auswirkungen auf die Beurteilung der Kündigungsgründe. Prüfungsmaßstab für die zum Zweck der Änderung erklärte Kündigung ist, ob die vorgeschlagene Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 1 KSchG sachlich gerechtfertigt und dem Arbeitgeber zumutbar ist. Bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist somit auch das Änderungsangebot des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Der Kündigungsgrund muß allerdings nicht so gewichtig sein, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Vorliegen eines Änderungsangebots zu rechtfertigen (BAG 25, 213, 218 bis 220 = AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung, zu II 2 b und c der Gründe; Senatsurteil vom 3. November 1977, aaO, zu IV 1 der Gründe). Sind die vom Arbeitgeber vorgetragenen Kündigungsgründe somit in Beziehung zu dem Änderungsangebot zu würdigen, so hat dies zur Folge, daß auch die Stellungnahme des Betriebsrats bei Kenntnis des Änderungsangebots anders ausfallen kann, als wenn er von einer Beendigungskündigung ausgeht.

Bereits deshalb ist das Argument der Anschlußrevision nicht stichhaltig, der Arbeitnehmer erleide in Bezug auf die Ausübung der Widerspruchsrechte nach § 102 Abs. 3 BetrVG keine Nachteile, wenn er das Änderungsangebot ablehne, weil der Betriebsrat auch ohne vorherige Unterrichtung von dem Änderungsangebot aus den dort genannten Gründen der Kündigung widersprechen könne. Ferner ist es unerheblich, ob der Betriebsrat, wie die herrschende Meinung annimmt (vgl. Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 2 Rz 31; KR-Rost, § 2 KSchG Rz 119 und 120, jeweils m. w. N.), im Falle der Annahme des Angebots durch den Arbeitnehmer unter Vorbehalt (§ 2 Abs. 1 KSchG) kein Widerspruchsrecht nach § 102 Abs. 3 BetrVG hat. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erschöpft sich eben nicht in der Ausübung der Widerspruchsrechte nach Abs. 3. Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens ist es weiter, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, ohne eigene zusätzliche Ermittlungen anstellen zu müssen, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht aus der Sicht der Arbeitnehmerseite dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen, damit dieser bei seiner Entscheidung die Stellungnahme des Betriebsrats berücksichtigen kann. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitnehmer, wenn es zur Kündigung gekommen ist, rechtliche Hilfe, insbesondere Kündigungsschutzvorschriften zur Seite stehen oder nicht. Der erkennende Senat hat deshalb ausgesprochen, daß der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören ist und an die Mitteilungspflicht keine geringeren Anforderungen gestellt werden dürfen, auch wenn der Arbeitnehmer, dessen Kündigung beabsichtigt ist, noch nicht den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt und der Betriebsrat deshalb nicht in der Lage ist, die individuelle Rechtsstellung des Arbeitnehmers durch Ausübung des Widerspruchsrechts gemäß § 102 Abs. 3 BetrVG zu verstärken (BAG 30, 386 = AP Nr. 17 zu § 102 BetrVG 1972, zu III 2 a und b der Gründe).

b) Die somit nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats führt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung der Beklagten.

Die Anschlußrevision hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Ansicht vertreten, die fehlende Unterrichtung des Betriebsrats von dem Änderungsangebot könne allenfalls zur Folge haben, daß das Änderungsangebot bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Die Kündigung sei demgemäß nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam, sondern lediglich sozial ungerechtfertigt, wenn der Kündigungsgrund nicht so gewichtig sei, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Vorliegen eines Änderungsangebots zu rechtfertigen. Auch dieser Ansicht vermochte der Senat nicht zu folgen. Zwar ist das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt hat, die nach seiner Ansicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluß maßgebend waren. Schiebt der Arbeitgeber ihm bekannte Kündigungsgründe später zur Rechtfertigung der Kündigung nach, kann dies nur dazu führen, daß er sie im Kündigungsschutzprozeß nicht mehr verwerten darf und die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wenn die mitgeteilten Gründe nicht ausreichen (vgl. zuletzt BAG 34, 309 = AP Nr. 22 zu § 102 BetrVG 1972, zu B II 2 und 3 der Gründe m. w. N.). Wie die Anschlußrevision jedoch übersieht, geht es im Entscheidungsfall nicht um die fehlende Unterrichtung von bestimmten Gründen für eine beteiligungspflichtige Maßnahme, sondern um die unzureichende Unterrichtung über den Charakter der Maßnahme selbst, die die Beklagte entgegen ihrer dem Betriebsrat gegebenen Information durchgeführt hat, indem sie anstelle der dem Betriebsrat angekündigten Beendigungskündigung eine Änderungskündigung ausgesprochen hat. Darin liegt der wesentliche Unterschied zu den bisher vom Senat entschiedenen Fällen, in denen der Arbeitgeber die Kündigung, die nach Inhalt der Mitteilung an den Betriebsrat beabsichtigt war, auch ausgesprochen und nur später im Kündigungsschutzprozeß weitere, dem Betriebsrat nicht mitgeteilte Gründe nachgeschoben hat.

D. Ist die Änderungskündigung der Beklagten bereits nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam, so kann die Beklagte schon aus diesem Grund die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht verlangen. Denn der Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nur zulässig, wenn die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers lediglich nach § 1 KSchG sozialwidrig, nicht aber bereits aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist (BAG 32, 122 = AP Nr. 4 und BAG 35, 30 = AP Nr. 6 zu § 9 KSchG 1969, zu 4 bzw. III 1 der Gründe; ferner Senatsurteil vom 26. März 1981 - 2 AZR 604/79 - zu III 2 b der Gründe, nicht veröffentlicht). Demgemäß war auf die Revision der Beklagten das arbeitsgerichtliche Urteil wiederherzustellen, soweit es den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen hat, während die Anschlußrevision zurückgewiesen werden mußte.

Hillebrecht Triebfürst Dr. Weller

K. Hauenschild Dr. Bensinger

Fundstellen

BB 1985, 56-57 (T)

DB 1984, 620-621 (T)