Der Tatbestand der Gründung ist nach tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen zu beurteilen. Hierbei ist auf den jeweils früheren Zeitpunkt abzustellen. Spätestens mit Bestehen einer dauerhaften Verfügungsgewalt über eine ausl. feste Geschäftseinrichtung liegt eine Betriebsstätte vor. Hierbei kommt es auf die Form der Entstehung nicht an.
Das Vorliegen einer ausl. Betriebsstätte richtet sich nach § 12 AO.[1] Hierzu ist auf die Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze[2] sowie auf den Anhang zum BMF-Schreiben zur Anwendung von DBA auf Personengesellschaften[3] zu verweisen. Dort wird für ausgewählte Zweifelsfälle aufgezählt, ob nach Auffassung der deutschen Finanzverwaltung eine ausl. Gesellschaft als (transparent zu besteuernde) Personengesellschaft zu qualifizieren ist.
Bei ausl. Personengesellschaften sind der Erwerb, die Aufgabe und die Änderung[4] der Beteiligung anzuzeigen. Irrelevant ist die Höhe der Beteiligung an der ausl. Gesellschaft, sodass auch sehr geringe Beteiligungen hierunter fallen. Ebenfalls unbedeutend ist die Frage, ob der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der ausl. Personengesellschaft beschränkt oder unbeschränkt haftet.
In den Fällen von § 138 Abs. 2 Nr. 3 AO ist zu prüfen, ob die ausl. Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Struktur einer deutschen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i. S. d. § 2 Nr. 1 KStG entspricht (sog. Typenvergleich). Es werden auch solche Beteiligungen berücksichtigt, die keine Mehrheit vermitteln. Eine Zusammenrechnung der jeweiligen Beteiligungsquoten ist nicht vorgesehen. Folglich muss die unmittelbare oder die mittelbare Beteiligung den jeweiligen Grenzwert erreichen. Geschieht dies nur durch Kumulation der unmittelbaren mit der mittelbaren Beteiligung, besteht keine Meldepflicht. Unabhängig davon ist die absolute Grenze von 150.000 EUR zu beachten. Da hierbei nicht auf die einzelne Beteiligung abgestellt wird, sind mittelbare und unmittelbare Beteiligungen für die Bestimmung dieses Werts zusammenzurechnen.[5] Die Finanzverwaltung[6] verzichtet jedoch auf eine Anzeige, wenn weniger als 1 % an einer börsennotierten Gesellschaft erworben werden.
Die Mitteilungen nach § 138 Abs. 2 AO sind grundsätzlich zusammen mit der Einkommensteuer-, Körperschaftsteuer- oder Feststellungserklärung für den Besteuerungszeitraum, in dem der mitzuteilende Sachverhalt verwirklicht wurde, spätestens jedoch bis zum Ablauf von 14 Monaten nach Ablauf dieses Besteuerungszeitraums, nach amtlich vorgeschriebenem Datensatz über die amtlich bestimmten Schnittstellen zu erstatten (§ 138 Abs. 5 S. 1 AO). Diese Frist ist nicht nach § 109 AO verlängerbar, da es sich weder um eine behördlich bestimmte Frist noch um eine Steuererklärungsfrist handelt.
Das FA kann die Abgabe der Anzeige nach vorheriger Aufforderung nach den §§ 328ff. AO erzwingen. Eine solche Aufforderung an den Stpfl. bildet einen Verwaltungsakt, der mit den Rechtsmitteln des Einspruchs und ggf. einer Anfechtungsklage anfechtbar ist. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht kann nach § 379 Abs. 2 Nr. 1 AO als Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 379 AO verfolgt werden. Dies setzt jedoch Vorsatz oder Leichtfertigkeit voraus. Liegen diese Tatbestandsvoraussetzungen vor, kann diese Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 5.000 EUR geahndet werden. Die Sanktionen bei Nichtbeachtung der Anzeigepflicht stehen neben anderen möglichen Sanktionen, die die Finanzverwaltung verhängen kann. Dies gilt speziell für die Sanktionen bei Verstoß gegen die Dokumentationspflicht nach § 90 Abs. 3 AO gem. § 162 Abs. 3 und 4 AO sowie für die Verhängung eines Verzögerungsgelds nach § 146 Abs. 2b AO. Unabhängig hiervon sind evtl. steuerstrafrechtliche Fragen, etwa das Erfüllen des Tatbestands der Steuerverkürzung oder -hinterziehung.
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