Grundsätzlich sind im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung alle Einkünfte passiv, es sei denn, sie fallen unter eine der in § 8 Abs. 1 AStG aufgezählten Einkunftsarten. Innerhalb dieser Einkunftsarten gibt es wiederum Ausnahmen, die zur Passivität der Einkünfte führen, wobei dazu wiederum Gegenausnahmen möglich sind.
Spezielle Aktivitätsklauseln bestehen für Einkünfte aus dem Betrieb von Kreditinstituten[1], aus Handel[2], aus Dienstleistungen[3], aus Vermietung und Verpachtung[4] und aus Darlehensbeziehungen.[5]
Die besonderen Aktivitätsklauseln des § 8 Abs. 1 AStG für Einkünfte aus Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen, Handel und Dienstleistungen erfordern grundsätzlich, dass im Ausland ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb unterhalten wird, dass die ausl. Gesellschaft mit diesem Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt und dass dieser Geschäftsbetrieb ohne schädliche Mitwirkung des inl. Anteilseigners oder einer diesem nahe stehenden Person ausgeübt wird. Eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt dabei immer dann vor, wenn die Leistung gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Vertragspartnern angeboten wird. Unschädlich ist, wenn die Leistung tatsächlich nur von einer Person in Anspruch genommen wird und diese Person zum Konzern gehört. Zur Tätigkeit eines Versicherungsunternehmens hat der BFH entschieden, dass nur der Betrieb auf eine derartige Tätigkeit am Markt ausgerichtet sein muss, diese Tätigkeit aber nicht selbst durchgeführt werden muss.[6]
Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erfordert die Aktivitätsklausel, dass – bei Lizenzierung – die Ergebnisse eigener (ohne Mithilfe des Anteilseigners oder diesem nahe stehender Personen) Forschungs- und Entwicklungsarbeit ausgewertet werden[7] und dass – bei Immobilienvermietung/-verpachtung die Einkünfte aus der Vermietung oder Verpachtung von Immobilien nach dem DBA steuerfrei wären, wenn sie direkt erzielt würden[8] oder – bei sonstiger Vermietung/Verpachtung – die Vermietung und Verpachtung von beweglichen Gegenständen ohne schädliche Mitwirkung des Anteilseigners (oder einer ihm nahe stehenden Person) im Rahmen eines am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr tätigen Geschäftsbetrieb erfolgt.
Liegt eine aktive Tätigkeit i. d. S. vor, sind alle Einkünfte als aktiv einzuordnen, die mit dieser Tätigkeit im funktionalen Zusammenhang stehen. Unter welchen Umständen ein derartiger funktionaler Zusammenhang vorliegt und ob die Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, ist in der Praxis häufig Streitpunkt mit der Finanzverwaltung.
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