Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 3.4 Rechtsmittel

Rz. 67

Gegen einen dem Gesuch stattgebenden Beschluss ist nach § 46 Abs. 2 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Abweichend von § 46 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO können nach § 128 Abs. 2 ZPO aber auch das Gesuch zurückweisende Beschlüsse seit 2001 nicht mehr mit einer Beschwerde angefochten werden.^[1]

Rz. 68

Will der Beteiligte die Zurückweisung nicht akzeptieren, muss er im Rahmen einer gegen das unter Beteiligung des abgelehnten Richters erlassene Urteil einzulegenden Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision den aus seiner Sicht bestehenden Verfahrensmangel der fehlerhaften Besetzung schlüssig rügen. Ist das Ablehnungsgesuch begründet und mithin zu Unrecht zurückgewiesen worden, führt dies zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils. Eine Nichtzulassungsbeschwerde kann jedoch nur dann auf die rechtswidrige Zurückweisung eines Befangenheitsantrags gestützt werden, wenn dieser aus nicht nur fehlerhaften, sondern willkürlichen und greifbar gesetzeswidrigen Erwägungen heraus zurückgewiesen worden ist.^[2] Die Gründe sind in der Beschwerdeschrift substantiiert darzulegen.^[3] Ein Verfahrensfehler, der mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann und zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führt, kann z. B. darin liegen, dass ein Befangenheitsantrag übergangen wird.^[4] Gleiches gilt, wenn das Gesuch zu Unrecht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters im Urteil als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig verworfen wird, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.^[5]

Rz. 69

Daneben ist gegen den Zurückweisungsbeschluss eine Anhörungsrüge nach § 133a FGO statthaft.^[6] Hierbei kann aber nur die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und nicht die fehlerhafte Besetzung der Richterbank oder eine fehlerhafte Sachentscheidung gerügt werden. Über die Rüge ist mangels einer speziellen Regelung in der regulären Besetzung laut Geschäftsverteilungsplan des Senats zu entscheiden. Daher können bei der Entscheidung über eine Anhörungsrüge auch Richter mitwirken, die von den Ablehnungsgesuchen betroffen waren.^[7] Mit der Zurückweisung der Befangenheitsanträge durch unanfechtbaren Beschluss ist das Verfahren über das Ablehnungsgesuch und damit auch das Enthaltungsgebot des § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 47 Abs. 1 ZPO beendet.^[8]

[1] Eingehend hierzu BFH v. 31.7.2002, V B 18/02, BFH/NV 2003, 58.

[2] BFH v. 14.9.2005, VI B 53/05, BFH/NV 2006, 103; BFH v. 10.3.2015, V B 108/14, BFH/NV 2015, 849 und BFH v. 2.3.2017, XI B 81/16, BFH/NV 2017, 748.

[3] BFH v. 10.1.2007, X B 77/06, BFH/NV 2007, 753.

[4] BFH v. 28.3.2019, VIII B 121/18, BFH/NV 2019, 709.

[5] BFH v. 19.5.2006, II B 78/05, BFH/NV 2006, 1620; BFH v. 5.4.2017, III B 122/16, BFH/NV 2017, 1047 und BFH v. 5.6.2019, IX B 121/18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554.

[6] BFH v. 12.3.2009, XI S 17-21/08, n. v.; a. A. Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 51 Rz. 77 für Zurückweisungsbeschlüsse eines FG.

[7] A. A. Leipold, in HHSp, AO/FGO, § 51 FGO Rz. 170.

[8] BFH v. 12.3.2009, XI S 17-21/08, n. v. m. w. N.