Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 2.2.2.6 Mitwirkung an der Vorentscheidung

Rz. 16

Ausgeschlossen ist ein Richter in einem Verfahren nach § 41 Nr. 6 ZPO auch, wenn er in der Sache in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt. Der Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass von keinem Richter erwartet werden kann, er werde mit voller Unbefangenheit nachprüfen, ob eine von ihm erlassene oder mit erlassene Entscheidung zutrifft. Sie betrifft daher nur die Mitwirkung beim Erlass der angefochtenen Entscheidung in einer früheren (unteren) Instanz.^[1] Denn der Begriff des "Rechtszugs" ist in der ZPO stets dadurch gekennzeichnet, dass es sich um den Instanzenzug zu einem höheren Gericht handelt.^[2] Auf Entscheidungen innerhalb derselben Instanz ist die Vorschrift daher ebenso wenig anwendbar wie auf Wiederaufnahmeverfahren.^[3] Gleiches gilt im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das FG hinsichtlich der Mitwirkung des Richters im zweiten Rechtsgang. Darüber hinaus ist auch ein Richter, der bei einer im Revisionsverfahren aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatte, in einem erneuten Verfahren vor dem BFH (nunmehr als Revisionsrichter), in dem die nach Zurückverweisung der Sache erlassene, zweite erstinstanzliche Entscheidung angefochten wird, nicht an der Mitwirkung gehindert.^[4] Ausgeschlossen wäre er nur, wenn er gerade bei der angefochtenen zweiten erstinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt hätte.

Rz. 17

Voraussetzung ist ferner, dass der Richter an der Urteilsfindung der unteren Instanz teilgenommen hat, d. h. in richterlicher Funktion an den tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Folgerungen unmittelbar beteiligt war.^[5] Es kommt insoweit nur auf die Urteilsfindung bezüglich der konkret angefochtenen Entscheidung an; unerheblich ist hingegen, ob der Richter an der Urteilsverkündung oder an vorangegangenen Beschlüssen, Zwischen-, Teil- oder Grundurteilen^[6] oder am Gerichtsbescheid^[7] mitgewirkt hat.^[8]

Rz. 18

Die Mitwirkung des Ehegatten oder Lebenspartners des Richters an der angefochtenen Entscheidung führt hingegen nicht zu einem Ausschluss des Richters nach § 41 Nr. 6 ZPO^[9], kann bei Vorliegen weiterer Umstände aber die Besorgnis der Befangenheit begründen.

[1] BFH v. 31.1.2001, II R 49/00, BFH/NV 2001, 931.

[2] BFH v. 9.5.2018, X B 143/17, BFH/NV 2018, 973.

[3] BFH v. 9.5.2018, X B 143/17, BFH/NV 2018, 973 m. w. N.

[4] BFH v. 22.2.2000, II B 132/99, BFH/NV 2000, 1108.

[5] BFH v. 7.6.2016, VIII R 23/14, BFH/NV 2016, 1684 m. w. N.

[6] §§ 97ff. FGO.

[7] §§ 90a, 79a Abs. 2 und Abs. 4 FGO.

[8] BFH v. 24.6.1999, IV R 42/98, BFH/NV 2000, 54; BFH v. 12.9.2007, X B 18/03, BFH/NV 2008, 102; vgl. auch Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 51 Rz. 13.

[9] BGH v. 20.10.2003, II ZB 31/02, NJW 2004, 163.