Rz. 20
Gedankliche Grundlage des § 385 Abs. 2 AO ist die Rspr. des BGH,[1] wonach bei einem solchen Sachverhalt, in dem der Steuervorgang zum Zweck der Täuschung erfunden wurde,[2] keine Steuerhinterziehung, sondern Betrug[3] vorliegen sollte.[4] Die sich nach den Vorschriften der RAO ergebende Rechtsfolge, dass die Finanzbehörde einerseits insoweit keine strafverfahrensrechtlichen Ermittlungsbefugnisse hatte, andererseits im Hinblick auf das Steuergeheimnis gehindert war, der Staatsanwaltschaft die Straftat zu offenbaren, sollte durch Einfügung des § 385 Abs. 2 AO korrigiert werden.[5]
Rz. 21
Der BGH hat seinen Rechtsstandpunkt zur Abgrenzung von Betrug und Steuerhinterziehung[6] zunehmend verlassen.[7] BGH v. 23.3.1994, 5 StR 91/94, wistra 1994, 194 hat die Betrugsrechtsprechung aufgegeben und auch im Fall eines vollständig fingierten Unternehmens mit vorgetäuschten Umsätzen zur Erlangung des Vorsteuerabzugs Steuerhinterziehung angenommen.[8] § 385 Abs. 2 AO hat damit kaum praktische Bedeutung mehr.[9]
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