Schwarz/Pahlke, AO § 233a V... / 1.3 Verfassungskonformität des § 233a AO
 

Rz. 9

Fraglich ist, ob der in § 233a AO i. V. m. § 238 Abs. 1 S. 1 AO festgelegte gesetzliche Zinssatz von 0,5 v. H. pro Monat noch den Realitäten entspricht. Der Zinssatz betrug ab 7.11.2011 1,5 % und ist seitdem in Stufen auf 0,00 % seit dem 10.3.2016 gesunken.

Zunächst hatte die Rechtsprechung des BFH – nach anfänglich geäußerten Zweifeln[1] – für Besteuerungszeiträume zurückliegende einen Verstoß der Berechnung der Zinshöhe nach § 233a AO i. V. m. § 238 Abs. 1 S. 1 AO gegen Art. 3 Abs. 1 GG und gegen das aus Art. 20 Abs. 1 und Abs. 3 GG folgende Verhältnismäßigkeitsprinzip und Übermaßverbot abgelehnt.[2] Unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG v. 3.9.2009[3] lägen hinreichend gewichtige Differenzierungsgründe vor. Die Regelung beruht auf der zutreffenden typisierenden Annahme, dass derjenige, dessen Steuer zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt wird, gegenüber demjenigen, dessen Steuer bereits frühzeitig festgesetzt wird, einen Liquiditäts- und damit einen potentiellen Zinsvorteil hat. Die Vollverzinsung dient auch der wegen der unterschiedlichen Behandlung von Lohnsteuerzahlern und veranlagten (selbstständigen) Stpfl. der Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Von Bedeutung ist ferner, dass die Vollverzinsung gleichermaßen zulasten wie auch zugunsten der Stpfl. wirkt. Dabei ist es unerheblich, aus welchem Grund es zu einem Unterschiedsbetrag kommt und ob tatsächlich Liquiditätsvorteile erzielt wurden. Der Gesetzgeber bewegt sich mit der Ausgestaltung des § 233a AO innerhalb des ihm insoweit gesetzten weiten Spielraums.[4] Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass bei der Bemessung des Liquiditätsvorteils sowohl die Anlagezinsätze als auch auf die Finanzierungssätze abzustellen sei. Die Zinsen bewegen sich in einer Bandbreite von 0,15 % bis 14,70 %. Der Zinssatz von 0,5 % je Monat halte sich damit noch im Bereich realitätsnaher Referenzwerte. Auch die FG haben die Regelung des § 233a AO in der Vergangenheit als verfassungsgemäß beurteilt.[5]

 

Rz. 10

Demgegenüber hat der IX. Senat des BFH für die Zeit ab 2015 mit Beschluss v. 25.4. 2018[6] und der VIII.Senat des BFH mit Beschluss v. 3.9.2018 für die Zeit ab 2012[7] durchgreifende Bedenken gegen die Berechnung der Zinshöhe nach § 233a i. V. m. § 238 Abs. 1 S. 1 AO geäußert und AdV gewährt. Die derzeitige realitätsferne Zinsbemessung begegne mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz[8] und das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip[9] ergebende Übermaßverbot schwerwiegenden Bedenken. So habe § 12 Abs. 1 Nr. 5 dd des KAG Bayern[10] die Höhe der Zinsen abweichend von § 238 Abs. 1 S. 1 AO mit zwei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB festgelegt. Der Gesetzgeber habe in § 152 Abs. 5 S. 2 AO[11] die Verspätungszuschläge ab 1.1.2019 auf 0,25 % festgelegt. Das derzeitige Niedrigzinsniveau sei strukturell und nachhaltig, sodass die weder die Praktikabilität noch die Verwaltungsvereinfachung den realitätsfernen Zinssatz mehr rechtfertigen kann. Überhaupt fehlt es für § 238 Abs. 1 AO an einem nachvollziehbaren Telos. Der AdV-Beschluss des BFH v. 25.4.2018[12] weist auch zutreffend darauf hin, dass die Entscheidung des BVerfG[13] die hinsichtlich der Verzinsung nicht streitigen Jahre 2003 bis 2006 und zudem eine für die Zinsfestsetzung atypische Sachverhaltskonstellation betraf.

 

Rz. 11

Auch in der Literatur wird die Verfassungsmäßigkeit des Zinssatzes nach § 233 i. V. m. § 238 Abs. 1 S. 1 AO – mit gewissen Abweichungen hinsichtlich der Rechtsfolgen – überwiegend kritisiert.[14] Gegenwärtig sind beim BVerfG[15] und beim BFH[16] mehrere Verfahren bezüglich der Anwendung des § 233a AO und § 238 AO anhängig.[17]

 

Rz. 12

Die Länder Bayern[18] und Hessen[19] haben einen Gesetzesantrag zur Absenkung auf Absenkung der Zinsen in § 238 Abs. 1 S. 1 AO auf "ein Viertel" (statt bisher: ein halb) eingebracht; dieser Antrag befindet sich in den Ausschussberatungen. Auch der Wissenschaftliche Dienst des Bundestags hat sich für eine Absenkung des Zinssatzes ausgesprochen.[20]

 

Rz. 13

Die FinVerw hat hinsichtlich der Festsetzung von Zinsen nach § 233 i. V. m. § 238 Abs. 1 S. 1 AO gemäß BMF v. 2.5.2019[21] die Vorläufigkeit der Zinsfestsetzung[22] angeordnet und zugleich Hinweise hinsichtlich der Aussetzung der Vollziehung gegeben.[23] Der Zinsfestsetzung nach diesem BMF-Schreiben unterfallen auch die Selbstanzeige nach § 371 Abs. 3 S. 1 AO bezüglich der Zinsen nach § 233a AO. Von dem BMF-Schreiben nicht berührt ist die Entscheidung über einen Zinsverzicht; insoweit bedarf es nach wie vor eines gesonderten Einspruchs.

 

Rz. 14

Einen Verstoß der Zahlung von Nachzahlungszinsen bei der UStG gegen EU-Recht hat die BFH-Rechtsprechung wegen Einhaltung des Gebots der Äquivalenz und der Effektivität stets abgelehnt; dies gilt auch, wenn der Stpfl. nachträglich auf die Steuerfreiheit der von ihm erbrachten Leistungen verzichtet.[24]

 

Rz. 15

Einwendungen gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 233a AO betreffen die Rechtmäßigkeit der Zinsfestsetzung und sind daher im Rechtsbehelfsverfahren gegen die...

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