Als "hybrid" bezeichnet man Gestaltungen, die gegensätzliche Strukturelemente aufweisen und daher im Inland und im Ausland jeweils einer gegensätzlichen Qualifikation unterliegen können. Hybrid sind Finanzinstrumente mit Fremdkapitalcharakter und gewinnabhängiger Vergütung. Diese nehmen eine Zwischenstellung zwischen Eigen- und Fremdkapital ein. Der Begriff "gewinnabhängige Vergütung" kann dabei sehr weit gefasst sein. So kann eine gewinnabhängige Vergütung schon dann vorliegen, wenn die Vergütung bei Verlust nicht zu zahlen ist.[1] Hybride Finanzinstrumente nach nationalem Recht sind Genussrechte ("Genussrechte"), stille Beteiligungen ("Schachtelprivileg, internationales") und partiarisches Darlehen ("partiarisches Darlehen"), aber auch Optionsanleihen und Gewinnschuldverschreibungen. Hybride Gesellschaftsformen sind etwa die KGaA und die Personengesellschaft. Im internationalen Steuerrecht können hybride Finanzinstrumente und Gesellschaftsformen Qualifikationskonflikte auslösen, indem die Vergütungen in dem einen Staat als Dividende, in dem anderen Staat als Zinsen behandelt werden. Ähnliches ist bei Lizenzen und Leistungsvergütungen möglich. Durch solche Inkongruenzen können "weiße Einkünfte", aber auch doppelt besteuerte Einkünfte entstehen.

Um unbesteuerte Einkünfte zu verhindern, sieht Art. 9, 9a ATAD 2[2] vor, dass die Mitgliedstaaten bei hybriden Gestaltungen solche Inkongruenzen vermeiden. Soweit der Schuldner des hybriden Finanzinstruments in der Bundesrepublik ansässig ist, ist die Umsetzung der Richtlinie in § 4k EStG erfolgt. Danach sind Leistungen auf das Finanzinstrument im Inland insoweit nicht als Betriebsausgaben abziehbar, als eine Besteuerungsinkongruenz vorliegt. Daher wird der Betriebsausgabenabzug versagt, wenn die entsprechenden Erträge bei dem Gläubiger nicht besteuert werden (Deduction/Non-Inclusion: D/NI; § 4k Abs. 13 EStG). Außerdem wird der Betriebsausgabenabzug versagt, wenn diese Aufwendungen auch in einem anderen Staat steuerlich abgezogen werden können (Double Deduction: D/D; § 4k Abs. 4 EStG).

[2] Richtlinie (EU) 2017/952 des Rates v. 29.5.2017, Abl. L 144 v. 7.6.2017, 1ff.

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