Frotscher/Drüen, GewStG § 9... / 4.3 Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft
 

Rz. 113

§ 9 Nr. 2 GewStG gilt für Anteile am Gewinn einer Personengesellschaft, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer des Gewerbebetriebs anzusehen sind. § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG nennt insoweit die OHG, die KG sowie andere Gesellschaften. Die Aufzählung ist beispielhaft.

 

Rz. 114

Die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG ist unabhängig von der Höhe des Anteils an der Mitunternehmerschaft. Es gibt – anders als bei § 9 Nr. 2a GewStG – keine Mindestbeteiligungshöhe.[1] Die Beteiligung muss zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des Ez zum Betriebsvermögen gehört haben, wobei auch der Gewinnanteil innerhalb des jeweiligen Ez entstanden sein muss.[2]

 

Rz. 115

Eine unmittelbare Beteiligung an der Mitunternehmerschaft ist nicht erforderlich. Die Beteiligung kann auch über einen Treuhänder gehalten werden.[3] Handelt es sich um eine mittelbare Beteiligung an einer ausl. Mitunternehmerschaft, ist die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG nicht von Amts wegen, sondern erst nach Erfüllung der sich aus § 90 Abs. 2 AO ergebenden Mitwirkungspflichten zu gewähren.[4]

 

Rz. 116

Begünstigt sind nach § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG nur Gewinnanteile aus Unternehmen, die einen Gewinn aus Gewerbebetrieb i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewStG erzielen. Es muss sich um eine Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft handeln. Hierzu gehören Beteiligungen an OHG, KG und anderen Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind. Andere Gesellschaften sind z. B. die gewerblich tätige GbR, die Erbengemeinschaft, die einen Gewerbebetrieb fortführt oder die eheliche Gütergemeinschaft, in der sich ein Gewerbebetrieb befindet. Gleiches gilt für die atypisch stille Gesellschaft[5] und die atypisch stille Unterbeteiligung[6], nicht dagegen für die typisch stille Gesellschaft und die typisch stille Unterbeteiligung. Andere Gesellschaft sein kann z. B. auch die Vorgründungsgesellschaft einer GmbH, wenn diese bereits ein Gewerbe betreibt und die Gesellschafter insoweit als Mitunternehmer anzusehen sind.[7]

 

Rz. 116a

Bei der Beteiligung eines atypisch stillen Gesellschafters am Gewerbebetrieb einer Organgesellschaft haben die Regelungen der Mitunternehmerbesteuerung gewerbesteuerlich Vorrang gegenüber den Regelungen der Organschaft. Daher ist der Gewerbeertrag bei der atypisch stillen Gesellschaft zu erfassen, nicht bei dem Organträger. § 9 Nr. 2 GewStG findet Anwendung auf der Ebene von atypisch stillem Gesellschafter und Organgesellschaft.[8]

 

Rz. 116b

Ebenfalls zu den Mitunternehmerschaften und damit zu den anderen Gesellschaften gehört die gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.[9] Damit kann die Komplementär-GmbH einer gewerblich geprägten GmbH & Co. KG die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG vornehmen. Handelt es sich um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft ohne gewerbliche Prägung und befinden sich deren Anteile im Betriebsvermögen ihrer Gesellschafter, findet § 9 Nr. 2 GewStG keine Anwendung. Vielmehr ist der Gewinn dem Gewerbebetrieb des jeweiligen Gesellschafters zuzurechnen.[10]

 

Rz. 116c

Keine Mitunternehmerschaft und damit andere Gesellschaft ist die KGaA.[11] Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG. Danach ist die KGaA den Kapitalgesellschaften zugeordnet. Im Übrigen ist der persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA auch kein Mitunternehmer. Steuerlich wird er nur als solcher behandelt. Geltung hat aber § 9 Nr. 2b GewStG.

 

Rz. 116d

Ebenfalls keine Mitunternehmerschaften sind Partnerschaftsgesellschaften.[12] Mitunternehmerschaften und damit andere Gesellschaften sind sie nur in den Fällen der gewerblichen Infizierung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.[13]

 

Rz. 116e

Die EWIV betreibt keinen eigenen Gewerbebetrieb. Vielmehr betreiben die Mitglieder die EWIV gemeinsam als Teil ihres jeweils eigenen Gewerbebetriebs, da der Zweck der EWIV darin besteht, die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln, indem Sachmittel, Tätigkeiten oder Erfahrungen gebündelt werden. Damit findet § 9 Nr. 2 GewStG mangels Mitunternehmerschaft keine Anwendung.[14]

 

Rz. 116f

Keine Mitunternehmerschaft ist auch die KG im Treuhandmodell.[15] Bei dieser Gestaltung hält ein Kommanditist treuhänderisch für den Komplementär einen geringen Anteil am Kapital der KG, wobei die restlichen Anteile am Kapital vom Komplementär gehalten werden. Der Treuhänder ist mangels Mitunternehmerinitiative und -risiko nicht als Mitunternehmer anzusehen, sodass die KG nicht als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist. Es liegt vielmehr eine Ein-Unternehmer-Personengesellschaft mit dem Komplementär als einzigem Unternehmer vor. Diesem sind unmittelbar die Gewinne und Verluste der KG zuzurechnen. § 9 Nr. 2 GewStG findet keine Anwendung.

 

Rz. 117

§ 9 Nr. 2 GewStG erfasst auch Beteiligungen an ausl. Personengesellschaften, sofern diese mit einer Mitunternehmerschaft i. S. v. § 9 Nr. 2 GewStG bzw. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG vergleichbar sind. Insoweit ist ein Typenvergleich vorzunehmen. Es ist zu fragen, ob die ausl. Gesellschaft...

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