Frotscher/Drüen, GewStG § 7... / 3.8 Organschaft
 

Rz. 67

Die gewerbesteuerliche Organschaft ist in § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG geregelt. Folge der gewerbesteuerlichen Organschaft ist, dass die Organgesellschaft als Betriebsstätte des Organträgers gilt. Trotz dieser Fiktion bilden Organgesellschaft und Organträger kein einheitliches Unternehmen. Sie bleiben vielmehr selbstständige Gewerbebetriebe. Nur die GewSt-Pflicht wird während der Dauer der Organschaft dem Organträger zugerechnet.

 

Rz. 68

§ 2 Abs. 2 S. 2 GewStG knüpft an die körperschaftsteuerliche Organschaft an. Damit gelten für die gewerbesteuerliche Organschaft, soweit nicht gewerbesteuerliche Besonderheiten bestehen, die körperschaftsteuerlichen Regelungen zur Ermittlung des Einkommens nach § 7 S. 1 GewStG auch für Zwecke der GewSt. Dementsprechend sind die §§ 14 und 17 KStG bei der Ermittlung des Gewinns i. S. v. § 7 S. 1 GewStG anzuwenden. Gleiches gilt für § 15 KStG einschließlich der in S. 1 Nr. 2 S. 1 geregelten Bruttomethode.  Zwar verweist § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG nicht auf die Regelung in § 15 KStG. Geltung hat sie aber über § 7 S. 1 GewStG, wonach der Gewerbeertrag nach den Vorschriften des EStG bzw. KStG zu ermitteln ist. Für § 16 KStG gilt dies nicht. Die Norm regelt nicht die Ermittlung des Einkommens, sondern dessen Versteuerung.

 

Rz. 69

Auf der ersten Stufe ist der Gewinn i. S. v. § 7 S. 1 GewStG für jeden der im Organkreis zusammengefassten Gewerbebetriebe selbstständig zu ermitteln. Entsprechendes gilt für die Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und die Kürzungen nach § 9 GewStG. Vor dem Hintergrund der Regelung in § 15 S. 1 Nr. 2 KStG führt dies dazu, dass bei Organgesellschaften von diesen vereinnahmte Gewinne aus Anteilen an ausl. Kapitalgesellschaften bei der Berechnung des Kürzungsbetrags im Rahmen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 7 GewStG nicht um fiktive nichtabziehbare Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG zu mindern sind. Bei den jeweiligen Organträgern sind die entsprechenden Gewinne in den ihnen zugerechneten Gewerbeerträgen nicht enthalten mit der Folge, dass auch bei ihnen keine Hinzurechnung von fiktiven nichtabziehbaren Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG vorzunehmen ist. Eine sich daraus ergebende Hinzurechnungslücke lässt sich weder durch Auslegung oder Analogie noch durch eine organschaftliche Korrektur über § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG schließen. Zu beachten ist nunmehr § 7a GewStG. Die Neuregelung findet erstmals auf Gewinne aus Anteilen i. S. d. § 9 Nr. 2a, 7 oder 8 GewStG Anwendung, die nach dem 31.12.2016 zufließen bzw. ist erstmals auf Aufwendungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Gewinnen aus Anteilen stehen, anzuwenden, soweit diese nach dem 31.12.2016 gewinnwirksam werden. Im Übrigen sind insbesondere im Hinblick auf die Hinzurechnungen nach § 8 GewStG und die Kürzungen nach § 9 GewStG Korrekturen vorzunehmen, um doppelte Belastungen oder ungerechtfertigte Entlastungen zu vermeiden. Dies betrifft z. B. Schuldzinsen, die an den Organträger gezahlt worden sind. Sie sind bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organgesellschaft nicht hinzuzurechnen, da sie bereits im Gewinn des Organträgers enthalten sind. Das Bestehen des Ergebnisabführungsvertrags steht der getrennten Ermittlung des Gewerbeertrags für jedes Unternehmen des Organkreises nicht entgegen. Der Gewerbeertrag der Organgesellschaft ist ohne Berücksichtigung der Gewinnabführung zu ermitteln und auf der zweiten Stufe mit dem vom Organträger selbst erzielten Gewerbeertrag zusammenzurechnen. Aus der Selbstständigkeit der Gewinnermittlung für jeden der im Organkreis zusammengefassten Gewerbebetriebe folgt z. B., dass der Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an einer Organgesellschaft zum Gewerbeertrag des Organträgers gehört. Aus dem gleichen Grund kann dem Organträger die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG nicht deshalb versagt werden, weil die Voraussetzungen für die Kürzung von der Organgesellschaft nicht erfüllt werden.

 

Rz. 70

Auf der zweiten Stufe erfolgt eine Zusammenrechnung der jeweiligen Gewerbeerträge. Insoweit anzuwenden ist auch § 10a GewStG. Bei abweichenden Wirtschaftsjahren von Organgesellschaft und Organträger sind die Gewerbeerträge der Wirtschaftsjahre zusammenzurechnen, die im selben Ez enden. Besteht das Organschaftsverhältnis nicht während des gesamten Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft, treten die Rechtsfolgen der gewerbesteuerlichen Organschaft für dieses Wirtschaftsjahr nicht ein. Die Organgesellschaft ist eigenständig zur GewSt heranzuziehen, wenn das Organschaftsverhältnis im Laufe eines Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft endet oder beginnt.

 

Rz. 71

Ergeben sich doppelte Belastungen oder ungerechtfertigte Entlastungen, sind Korrekturen vorzunehmen. Zu erfolgen haben die Korrekturen entweder auf der ersten oder zweiten Stufe. Auf der ersten Stufe, also auf der Ebene der einzelnen dem Organkreis angehörenden Unternehmen, erfolgen die Korrekturen insbesondere hinsichtlich der Hinzurechnungen und Kürzungen i. S. d. §§ 8 und 9 GewStG. Auf der ...

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