Rz. 160
Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG verlangt ausdrücklich eine Bereicherung "auf Kosten" des Zuwendenden. Im Einklang mit dem Schenkungsrecht muss durch die Zuwendung eine Entreicherung beim Schenker eintreten.[1] Dies bedeutet, dass die gegenwärtige Vermögenssubstanz dauerhaft gemindert werden muss.[2] Der Schenker muss "ärmer" werden.[3] Auf dieser dogmatischen Linie liegt es, wenn der II. Senat des BFH[4] vor kurzem ausdrücklich klargestellt hat, dass der Verkauf einer wertlosen Forderung für 1 EUR nicht geeignet ist, Gegenstand einer freigebigen Zuwendung zu sein. An einer Entreicherung fehlt es demzufolge, wenn der Zuwendende lediglich auf einen möglichen Vermögenserwerb verzichtet.[5] Für das Schenkungsteuerrecht weist Geck[6] zutreffend darauf hin, dass bei der schenkungsteuerrechtlichen Beurteilung in der Praxis weniger auf den Gesichtspunkt der Entreicherung des Schenkers als der Bereicherung des Beschenkten hingewiesen wird. Ebenso kritisiert Gebel[7], dass die schenkungsteuerrechtliche Diskussion dazu neigt, den objektiven Zuwendungstatbestand auf das Merkmal der Bereicherung zu verkürzen. Der BFH hat allerdings in einer Entscheidung zum (unentgeltlichen) Verzicht des GmbH-Gesellschafters auf ein ihm durch die Satzung[8] eingeräumtes persönliches Mehrstimmrecht deutlich gemacht, dass sich die Vermögensverschiebung zwischen Schenker und Beschenktem auf die Vermögenssubstanz beziehen muss.[9] Durch den Wegfall eines Mehrstimmrechtes vermindert sich nicht die Vermögenssubstanz des Verzichtenden. Das Mehrstimmrecht sei – wie der BFH unter Bezugnahme auf die gesellschaftsrechtliche Sichtweise überzeugend darlegt – kein Vermögensgegenstand, sondern lediglich eine an die Person des Gesellschafters gebundene, unselbstständige Ausgestaltung seines Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung. Zur Anwendbarkeit des § 7 Abs. 8 ErbStG hat der BFH mangels Entscheidungsrelevanz nicht ausdrücklich Stellung bezogen. Nach hier vertretener Ansicht[10] fehlt es aber bei Änderungen der Stimmverhältnisse an einer "Leistung" an die Gesellschaft.
An einer Entreicherung fehlt es ebenfalls, wenn der Zuwendende lediglich veranlasst, dass dem Empfänger von einem Dritten ein Vorteil gewährt wird, ohne dass der Zuwendende ein Recht am Vermögen des Dritten oder diesem gegenüber einen Anspruch hat.[11]
Rz. 161
Mangels Entreicherung des Leistenden sind Arbeits- oder Dienstleistungen, die unentgeltlich ausgeführt werden, zivilrechtlich keine Schenkungen, weil sie keine dauerhafte Vermögenseinbuße bewirken.[12] Das BGB behandelt die Arbeitskraft weder als Sache noch als ein von der natürlichen Person trennbares Recht, welches Gegenstand einer Schenkung sein könnte. Diese substanzorientierte Betrachtungsweise wird allerdings verwässert, wenn man auch dann zur Annahme einer Schenkung neigt, wenn der Zuwendende seine Arbeitskraft anderweitig gegen Ertrag hätte einsetzen können, wie es der BGH angedeutet hat.[13] Damit belebt der BGH die früher von Dernburg[14] vertretene Meinung, der sich für eine Schenkung der Vergütung ausgesprochen hatte, wenn es sich um eine Dienstleistung handelt, aus der man seine ständige Einnahmequelle zieht. Dabei mag es sich zwar bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um einen materiellen Schaden i. S. d. §§ 249 ff. BGB handeln, weil die Person wegen des Unterlassens einer vermögensrelevanten Tätigkeit nicht reicher wird; nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden den entgangenen Gewinn. Bei § 516 BGB steht jedoch eine solche verhinderte Vermögensmehrung nicht einer Vermögensminderung gleich, durch die der Betroffene "ärmer" wird. Dass der Vermögensbegriff des § 516 BGB aus Gründen der Rechtsklarheit rechtstechnisch verstanden werden sollte und deshalb nicht alle denkbaren wirtschaftlichen Vorteile umfasst, die sich abstrakt am Markt verwerten lassen, lässt sich nicht nur durch die Entstehungsgeschichte[15] erklären, sondern zeigt auch der Wortlaut des Gesetzes. Insbesondere § 517 BGB macht deutlich, dass es sich um eine gegenüber jedermann gesicherte und übertragbare Rechtsposition handeln muss. Das Schenkungsrecht legt also einen statischen und substanzorientierten Maßstab zugrunde. Deswegen ist es auch zutreffend, wenn das FG Niedersachen[16] bei einer Personengesellschaft eine "Schenkung" durch den geschäftsführenden Gesellschafter an dessen Mitgesellschafter bei einer im Fremdvergleich zu niedrigen Vergütung verneint hat, selbst wenn im Gesellschaftsvertrag für den geschäftsführenden Gesellschafter ein "Anspruch auf eine angemessene Vergütung, deren Festsetzung durch Gesellschafterbeschluss erfolgt", bestimmt war. In der Praxis sind oftmals Gewinnverteilungsabreden anzutreffen, nach der sich die Beteiligung aller Gesellschafter am Gewinn (und Verlust) nach Berücksichtigung der Tätigkeitsvergütung als (ergebnisunabhängigem) Aufwand ergibt. Erweist sich die Vergütung als im Fremdvergleich (zu) niedrig, führt dies daher gegenüber einer (höheren) angemessenen Vergütung zu einem höheren Ge...
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