Fischer/Pahlke/Wachter, Erb... / 1.3 Freigebige Zuwendung und Schenkung i. S. d. BGB
 

Rz. 10

Als Zuwendung versteht man jedwede Bereicherung des Vermögens einer anderen Person. Dabei muss sich der Zuwendende der Mehrung fremden Vermögens bewusst sein[1]. Nur die Gruppe der Zuwendungsgeschäfte lässt sich in entgeltliche und unentgeltliche unterscheiden[2]. Personenrechtliche Rechtsgeschäfte (z. B. Eheschließung) sind keine Zuwendungsgeschäfte, sie lassen sich als "entgeltfremd" qualifizieren. Ebenso wenig ist die Verfügung von Todes wegen (Erbeinsetzung oder Einräumung eines Vermächtnisses) ein geeigneter Zuwendungsgegenstand. Das hängt damit zusammen, dass eine Verfügung von Todes wegen weder beim (künftigen) Erblasser zu einer gegenwärtigen Entreicherung noch beim Begünstigten zu einer gegenwärtigen Bereicherung führt. Die Verfügung von Todes wegen führt zu keiner Vermögensverschiebung, sondern zu einer Vermögenszuordnung[3], die erbschaftsteuerrechtlich von § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG erfasst wird.

 

Rz. 11

Der klassische Fall der unentgeltlichen Zuwendung ist die Schenkung. Doch reicht der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG über den zivilrechtlichen Schenkungsbegriff hinaus[4]. Einvernehmen herrscht, dass sich die Schenkung des Bürgerlichen Rechts von der freigebigen Zuwendung in subjektiver Hinsicht dahingehend unterscheidet, dass bei der Schenkung Bürgerlichen Rechts die Bereicherung mit übereinstimmendem Willen beider Parteien gefordert wird, während für die freigebige Zuwendung die Bereicherung mit dem einseitigen Willen des Zuwendenden ausreichend ist[5]. Zwei weitere Abweichungen in der Rspr. des BFH vom Schenkungsrecht werden demgegenüber mit guten Gründen kritisch gesehen. Zum einen wird der Wille zur Unentgeltlichkeit dahingehend objektiviert, dass es für das Vorliegen einer Zuwendung ausreichen soll, wenn der Schenker die Umstände kennt, aufgrund derer eine Zuwendung nach den Maßstäben des allgemein Verkehrsüblichen als objektiv unentgeltlich qualifiziert werden könne[6]. Zum anderen lehnt der BFH[7] einen Willen zur schenkweisen Zuwendung ausdrücklich ab. Unbenannte bzw. ehebedingte Zuwendungen erfolgen zwar mangels Gegenleistung objektiv unentgeltlich, sie bezwecken jedoch subjektiv nicht die (altruistische) Bereicherung des Lebenspartners, sondern die Verwirklichung der Lebensgemeinschaft. Aus dem eigenständigen Vertragszweck folgt ein eigenständiger Vertragstypus. Sie sind deshalb zivilrechtlich[8] ebenso wie die (angemessene) Ausstattung nach § 1624 BGB keine Schenkung, werden schenkungsteuerrechtlich[9] aber als freigebige Zuwendung erfasst. Die so entstandene Schenkungsteuer erlischt allerdings nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit, soweit die unentgeltliche Zuwendung gemäß § 1380 BGB auf eine Ausgleichsforderung i. S. d. § 5 ErbStG angerechnet oder bei der Berechnung des steuerfreien Betrags berücksichtigt wird. Dies sollte nach einer in der FinVerw vertretenen Auffassung jedoch nicht gelten, wenn aufgrund einer sog. "überschüssigen Schenkung" nicht der beschenkte Ehegatte, sondern der Schenker eine Ausgleichsforderung hat[10]. Das FG Köln ist dieser Ansicht mit Urt. v. 18.1.2018[11] nicht gefolgt. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt entstand durch die lebzeitigen Zuwendungen des verstorbenen Ehemanns bei der beschenkten Ehefrau der höhere Zugewinn. Das FA vertrat die Ansicht, dass es an der für § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG erforderlichen Anrechnung nach § 1380 Abs. 1 BGB fehle, da dieser nicht anwendbar sei. Eine Anrechnung erfolge nur, wenn sich bereits ohne die Anwendung des § 1380 BGB eine Ausgleichsforderung der Beschenkten ergebe. Das FG Köln sah demgegenüber § 29 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 ErbStG als erfüllt an, da § 1380 Abs. 2 BGB dem § 1380 Abs. 1 BGB vorgehe und auch bei überschüssigen Schenkungen zur Berechnung des fiktiven Zugewinnausgleichsanspruchs nach § 5 Abs. 1 ErbStG anwendbar sei. § 1380 BGB ist danach stets zu beachten, soweit Vorausempfänge vorliegen. In den Fällen der überschüssigen Schenkungen verbleibt nach Anwendung von § 1380 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB beim Zuwendungsempfänger damit im Ergebnis zwar keine Ausgleichsforderung, im Umfang des zuvor nach § 1380 Abs. 2 BGB ermittelten Betrags erfolgt jedoch eine Anrechnung der Vorausempfänge[12]. Die zugelassene Revision wurde von der FinVerw nicht eingelegt. Eine Entscheidung des BFH zu dieser Fragestellung fehlt bisher. Die Annahme einer freigebigen Zuwendung unterliegt bei Einzahlungen auf ein Oder-Konto,[13] bei denen die Ehegatten regelmäßig davon ausgehen werden, dass ihnen das Guthaben gemeinsam zusteht und dieses für familiäre Zwecke zu verwenden ist, einer Einschränkung. Sofern es keine anderen Anhaltspunkte gibt, trägt das Finanzamt die Feststellungslast für eine endgültige Bereicherung des anderen Ehegatten.[14] Dabei wird aus der Freiwilligkeit vorschnell auf die Freigebigkeit geschlossen. Geht es um die freiwillige "Erfüllung" einer Naturalobligation (z. B. verjährte Schulden), wird die schenkungsteuerrechtliche Freigebigkeit[15] im Einklang mit der zivilrechtlichen S...

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