BFH Urteil vom 28.11.1990 - I R 71/90 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zulassungsfreie Revision bei zugesagter Terminsverlegung

Leitsatz (NV)

Ein Beteiligter ist dann in gesetzwidriger Weise im Verfahren nicht vertreten, wenn das Gericht bei der Vorbereitung oder Durchführung der mündlichen Verhandlung den Vorschriften des Gesetzes nicht genügt und dadurch die Teilnahme unmöglich gemacht hat, so z. B. wenn ein Beteiligter nicht ordnungsgemäß geladen worden ist. Ebenso ist ein Beteiligter nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten, wenn der Prozeßbevollmächtigte zum Verhandlungstermin nicht erschienen ist, weil der Vorsitzende den Termin aufgehoben oder dem Prozeßbevollmächtigten eine Terminsverlegung zugesagt hatte.

In diesen Fällen liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der die zulassungsfreie Revision eröffnet und als absoluter Revisionsgrund ohne weiteres zur Zurückverweisung führt.

Normenkette

FGO §§ 91, 116 Abs. 1 Nr. 3, § 119 Nrn. 4, 155; ZPO § 227

Tatbestand

Streitig ist, ob die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) im Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hatte am 9. Mai 1990 vormittags wegen einer zahnärztlichen Behandlung um Verschiebung des für denselben Tag um 12 Uhr anberaumten Verhandlungstermins gebeten. Der Prozeßbevollmächtigte hatte hierzu später (um ca. 11.26 Uhr) per Telefax eine zahnärztliche Bescheinigung folgenden Wortlauts eingereicht:

,,Herr . . . wurde heute in meiner Praxis wegen starker Zahnschmerzen von 9.00 bis 10.55 Uhr behandelt. Es liegt eine parodontale Entzündung des Zahnes 16 vor, welche auch starke Kopfschmerzen auslöste. . . ."

Nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit des Klägervertreters und nach Verlesung des Attests hat das FG eine Vertagung abgelehnt. Die Verhandlungsunfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden.

Das FG hat die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen seines Urteils zur Ablehnung der Terminsänderung ausgeführt, daß die in der Bescheinigung genannte parodontale Entzündung (Zahnbettentzündung) des Zahnes 16 nicht auf eine krankheitsbedingte Verhinderung hätte schließen lassen, da die Beschwerden innerhalb kurzer Zeit durch ein schmerzlinderndes Mittel hätten behoben werden können.

Die Klägerin rügt mit ihrer - nicht zugelassenen - Revision einen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO):

Die (als Zeugin benannte) Mitarbeiterin des Prozeßbevollmächtigten habe in dessen Auftrag am Terminstag um ca. 8.30 Uhr den Berichterstatter des FG um Terminsverschiebung gebeten und darüber informiert, daß er - der Steuerberater - auf dem Weg zum Zahnarzt sei. Der Berichterstatter habe zwar zunächst keine Veranlassung gesehen, den Termin zu verschieben, habe sich jedoch noch beraten wollen.

Gegen 9.30 Uhr habe die Zeugin einen Rückruf des (ebenfalls benannten) Geschäftsstellenmitarbeiters des FG entgegengenommen. Danach habe das FG zugesagt, die mündliche Verhandlung auf einen anderen Tag zu verschieben, wenn vor deren Beginn ein ärztliches Attest vorgelegt werde.

Der Prozeßbevollmächtigte habe diese Nachricht während der ärztlichen Behandlung erhalten. Das sofort nach der Behandlung ausgefertigte Attest habe er auf dem Nachhauseweg zur Wohnung über Telefax absenden lassen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet; das angefochtene Urteil war aufzuheben und die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

Die Entscheidung war wegen eines von der Klägerin zutreffend gerügten und nach Aktenlage vorliegenden wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben, der nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO die zulassungsfreie Revision eröffnet und als absoluter Revisionsgrund nach § 119 Nr. 4 FGO ohne weiteres zur Zurückverweisung führt.

1. Ein Verstoß im Sinne dieser Vorschriften liegt vor, wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, außer - was hier nicht der Fall ist - wenn er der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat.

a) Ein Beteiligter ist dann in gesetzwidriger Weise im Verfahren nicht vertreten, wenn das Gericht bei der Vorbereitung oder Durchführung der mündlichen Verhandlung den Vorschriften des Gesetzes nicht genügt und dadurch die Teilnahme unmöglich gemacht hat (Beschluß des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 29. Juni 1989 V R 112/88, V B 72/89, BFHE 157, 308, BStBl II 1989, 850; ständige Rechtsprechung), so z. B., wenn ein Beteiligter nicht ordnungsgemäß geladen worden ist (BFH-Urteil vom 10. August 1988 III R 220/84, BFHE 154, 17, 19, BStBl II 1988, 948, 949; ständige Rechtsprechung).

Ebenso ist ein Beteiligter nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten, wenn der Prozeßbevollmächtigte zum Verhandlungstermin nicht erschienen ist, weil der Vorsitzende den Termin aufgehoben hat (§§ 91, 155 FGO i. V. m. § 227 der Zivilprozeßordnung - ZPO -; vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Entscheidung vom 27. April 1990 8 C 38.88, Die Öffentliche Verwaltung - DÖV - 1990, 794). Dasselbe muß gelten, wenn der Vorsitzende (oder sein Vertreter) dem Prozeßbevollmächtigten eine Terminsverlegung zugesagt hatte.

b) Für den Streitfall bedeutet dies folgendes:

aa) Dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin ist eine Terminsverschiebung unter der Voraussetzung in Aussicht gestellt worden, daß noch vor Sitzungsbeginn ein Attest über seine Verhandlungsunfähigkeit vorgelegt werde. Dies hat der Geschäftsstellenbeamte des FG dem Büro des Prozeßbevollmächtigten telefonisch übermittelt.

bb) Nach den Umständen ist davon auszugehen, daß diese Mitteilung auf einer Verfügung des Vorsitzenden beruht. Denn es handelt sich um einen Rückruf des Gerichts auf die vorher dem Berichterstatter des FG telefonisch übermittelte Bitte um Terminsverlegung, der hierüber nicht selbst hat entscheiden wollen und können.

cc) Der Prozeßbevollmächtigte hat sodann auflagegemäß vor dem (auf 12 Uhr) angesetzten Verhandlungstermin per Telefax das zahnärztliche Attest (um ca. 11.26 Uhr) eingereicht. Darin ist bescheinigt, daß er von 9 bis 10.55 Uhr wegen einer (näher bezeichneten) Entzündung behandelt worden ist, ,,die auch starke Kopfschmerzen auslöste".

dd) Aufgrund dieser Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles durfte der Prozeßbevollmächtigte wie bei einer zugesagten Terminsänderung nunmehr nach Vorlage des Attests davon ausgehen, daß die mündliche Verhandlung verlegt und nicht in seiner Abwesenheit durchgeführt werden würde.

Aus dem Umstand, daß dem Gericht gegenüber die Bitte um Terminsverlegung mit der zahnärztlich zu behandelnden Erkrankung begründet worden war und daß das Gericht (der Vorsitzende) dem Prozeßbevollmächtigten hierauf die rechtzeitige Attesteinreichung auferlegt hatte, konnte und mußte dieser schließen, daß der (vor Verhandlungsbeginn gemäß §§ 91, 155 FGO i. V. m. § 227 Abs. 2, Halbsatz 1 ZPO für eine Terminsverlegung allein zuständige) Senatsvorsitzende des FG die zahnärztlich zu behandelnde Erkrankung als einen für die Terminsverlegung ausreichenden ,,erheblichen Grund" (§ 155 FGO i. V. m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ansah und lediglich zwecks Glaubhaftmachung (§ 155 FGO i. V. m. § 227 Abs. 3 ZPO) noch die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung verlangt hatte (vgl. BVerwG-Urteil vom 26. April 1985 6 C 40.82, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1986, 2897, 2898).

Auch wenn in dem Attest nicht ausdrücklich von einer ,,Verhandlungsunfähigkeit" die Rede ist, durfte der Prozeßbevollmächtigte annehmen, daß durch die Bescheinigung der ,,starken" Kopfschmerzen seine Beeinträchtigung, mündlich zu verhandeln, hinreichend glaubhaft gemacht worden war. Wesentlich schwerwiegendere Beeinträchtigungen sind bei einer zahnärztlich zu behandelnden Erkrankung normalerweise nicht zu erwarten, so daß es bei Anlegung strengerer Maßstäbe - zur Vermeidung eines Mißverständnisses über das Vorgehen des Gerichts - eines telefonischen Hinweises an den Prozeßbevollmächtigten bzw. sein Büro bedurft hätte.

ee) Danach kann dahinstehen, inwieweit der Prozeßbevollmächtigte im übrigen erwarten konnte, daß das Gericht etwaigen Bedenken nachgehen (vgl. BVerwG-Urteil vom 27. November 1989 6 C 30.87, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport - NVwZ-RR - 1990, 422) und ggf. z. B. telefonisch bei ihm und beim Arzt rückfragen würde (vgl. BVerwG-Urteil vom 8. November 1989 6 C 42.87, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 108 VwGO Nr. 223). So ist auch unerheblich, ob der Prozeßbevollmächtigte damit rechnen konnte, daß sich das FG ohne Verschaffung eines eigenen Eindrucks über den Inhalt des Attests hinwegsetzen würde (Urteil in NJW 1986, 2897, 2899) mit der Erwägung, daß die Beschwerden innerhalb kurzer Zeit durch ein schmerzlinderndes Mittel hätten behoben werden können.

Ebensowenig kommt es auf die vom FA in der Revisionserwiderung angestellten Überlegungen zur Art der Erkrankung und Behandlung an. Bei ihnen handelt es sich im übrigen um reine Vermutungen, die keinen konkreten Anlaß geben, am Attestinhalt zu zweifeln.

ff) Wegen der vor dem angesetzten Termin allein bestehenden Zuständigkeit des Vorsitzenden für die Entscheidung über die erbetene Terminsverschiebung (,,Terminsverlegung", §§ 91, 155 FGO i. V. m. § 227 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 1 ZPO) konnte der Prozeßbevollmächtigte von der Verbindlichkeit der telefonischen Mitteilung der Geschäftsstelle ausgehen, die - wie zu bb) ausgeführt - als Verfügung des Vorsitzenden anzusehen ist. Der Mitteilung ist kein Vorbehalt etwa in dem Sinne zu entnehmen, daß der Vorsitzende nicht selbst über die Verlegung der mündlichen Verhandlung entschieden hatte, sondern daß erst nach deren Beginn der vollbesetzte Senat über eine ,,Vertagung" befinden werde (§ 155 FGO i. V. m. § 227 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 ZPO), wie es später geschah.

Selbst eine eventuell undifferenzierte Verwendung der Begriffe ,,Vertagung" oder ,,Verlegung" in den Telefonaten, die nach dem Akteninhalt möglich erscheint, gibt hierfür nichts her, da - nach den insoweit übereinstimmenden Gesprächsnotizen - durch die vorherige Attesteinreichung gerade eine Entscheidung über die Verschiebung des Termins ,,vor" dessen Beginn (und nicht erst ,,zu" dessen Beginn) ermöglicht werden sollte.

Auch die Notiz der Mitarbeiterin des Prozeßbevollmächtigten über das zuerst mit dem Berichterstatter geführte Gespräch, wonach dieser sich noch hatte ,,beraten" wollen, kann nicht im Sinne einer beabsichtigten Entscheidung über die Vertagung im vollbesetzten Senat, sondern nur im Sinne einer (im Wege der Rücksprache oder richterlichen Besprechung) beabsichtigten Einschaltung des Vorsitzenden verstanden werden. Dies ergibt sich bereits - wie zu bb) ausgeführt - aus dem Zusammenhang mit dem späteren gerichtlichen Rückruf und dessen Inhalt.

gg) Die vorstehenden Feststellungen konnte der erkennende Revisionssenat selbst (vgl. Tipke / Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 118 FGO Rdnr. 50) im Wege des Freibeweises (vgl. Gräber / Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 37) nach dem Inhalt der Akten treffen und würdigen.

Der im ersten Telefonat vorgebrachte Antrag auf Terminsänderung ergibt sich insbesondere aus den Angaben im angefochtenen Urteil in Verbindung mit dem Terminsprotokoll und in Übereinstimmung mit der in der Revision vorgelegten Aktennotiz der Mitarbeiterin des Prozeßbevollmächtigten.

Der Inhalt des gerichtlichen Rückrufs steht fest aufgrund des in den FG-Akten befindlichen Notizzettels für den Geschäftsstellenbeamten mit der von ihm durchzugebenden Mitteilung, die ebenfalls im wesentlichen mit der vom Prozeßbevollmächtigten vorgelegten Aktennotiz seiner Mitarbeiterin übereinstimmt. Für den Wahrheitsgehalt der in der Revision eingereichten Aktennotiz spricht im übrigen ihre konkrete Wiedergabe der Gesprächsinhalte einschließlich der ursprünglich ablehnenden persönlichen Einschätzung des Berichterstatters.

Der Eingang des Attests beim FG, der Attestinhalt und die Uhrzeit der Telefaxübermittlung des Attests ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil in Verbindung mit dem Terminsprotokoll und den übereinstimmenden Telekopien des Attests in den FG-Akten und in der Anlage zur Revisionsbegründung.

Anhaltspunkte, die dem Revisionsgericht Anlaß zu Zweifeln und zu weiteren tatsächlichen Ermittlungen geben könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, daß die vorstehende Beurteilung sich nur auf den Sonderfall bezieht, daß eine Terminsverschiebung in der Weise in Aussicht gestellt wird, daß entsprechend wie bei einer Zusage von einer Terminsänderung auszugehen ist.

Im Streitfall war daher nicht über die Frage zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen nach gerichtlichem Ermessen (einschließlich Berücksichtigung der Interessen anderer Prozeßbeteiligter) sonst eine Terminsänderung abgelehnt werden kann, wenn das Gericht - wie im Regelfall - über diese noch nichts hat verlauten lassen. In einem solchen Fall käme nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör (§ 119 Nr. 3 FGO) in Betracht, der nicht im Wege der zulassungsfreien Revision (§ 116 FGO), sondern nur mittels einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs i. V. m. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) gerügt werden könnte (vgl. BFH-Beschlüsse vom 16. Januar 1986 III B 71/84, BFHE 145, 497, BStBl II 1986, 409; vom 11. April 1978 VIII R 215/77, BFHE 125, 28, BStBl II 1978, 401).

Fundstellen

Haufe-Index 417470

BFH/NV 1991, 756