BFH VIII B 141/99 (NV)
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verletzung der Sachaufklärungspflicht bei Nichtvernehmung eines im Ausland ansässigen Zeugen

 

Leitsatz (NV)

  1. Hat das FG in seinem Urteil begründet, weshalb es von der beantragten Vernehmung eines Zeugen abgesehen hat, so ist ‐ sofern das FG keine Ausführungen zum Nichteintritt des Rügeverlustes macht ‐ zur Bezeichnung eines Verfahrensmangels im NZB-Verfahren gleichwohl darzulegen, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der Vorinstanz gerügt oder weshalb dem Beschwerdeführer die Rüge nicht möglich war.
  2. Eine Rüge wegen Nichtvernehmung eines im Ausland ansässigen Zeugen geht bereits deshalb fehl, weil ein im Ausland ansässiger Zeuge vom FG nicht zu laden, sondern vom Beteiligten, der die Vernehmung dieses Zeugen beantragt, nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO 1977 zu stellen ist.
 

Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 S. 3, § 76 Abs. 1 S. 4, § 120 Abs. 2 S. 2; ZPO § 295; AO 1977 § 90 Abs. 2, § 160 S. 1

 

Gründe

Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist unzulässig.

1. Die Klägerin hat einen Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht in einer den Anforderungen des § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechenden Weise bezeichnet.

a) Die Rüge der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) durch das Finanzgericht (FG) wegen Nichtvernehmung des im Ausland ansässigen Zeugen M ist nicht bereits deshalb unschlüssig, weil die Klägerin weder die ermittlungsbedürftigen Tatsachen noch die Angabe des Beweisthemas oder die genauen Fundstellen in den Schriftsätzen oder Protokollen, in denen die Beweismittel und -themen aufgeführt worden sind, bezeichnet hat. Da das FG in seinem Urteil selbst begründet hat, weshalb es von der Vernehmung des Zeugen abgesehen hat, ergeben sich die den angeblichen Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen insoweit aus dem Urteil selbst. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) würde die erneute Bezeichnung dieser Tatsachen in der Beschwerdebegründung eine unnötige Förmelei darstellen, so dass insoweit die schlichte Rüge der Nichtvernehmung den Anforderungen des § 120 Abs. 2 Satz 2 FGO, die auch für die auf einen Verfahrensmangel gestützte Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 3 FGO maßgeblich sind, entspricht (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 17. Dezember 1999 VII B 183/99, BFH/NV 2000, 597; vom 11. Dezember 1997 VIII B 21/97, BFH/NV 1998, 975, jeweils m.w.N.).

Allerdings hat die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass sie die Nichterhebung des Beweises vor dem FG durch ihren fachkundigen Prozessbevollmächtigten gerügt habe oder dass ihr dies auf Grund des Verhaltens des FG nicht möglich gewesen sei. Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Beachtung der Beteiligte verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozeßordnung ―ZPO―), muss im Revisionszulassungsverfahren grundsätzlich vorgetragen werden, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der Vorinstanz gerügt wurde oder weshalb dem Beteiligten die Rüge nicht möglich war (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2000, 597; vom 3. Dezember 1996 I B 8, 9/96, BFH/NV 1997, 580, zur Rüge bei Nichtvernehmung eines im Ausland ansässigen Zeugen). An diesem Begründungserfordernis ändert sich nichts, wenn das FG die Erhebung eines angebotenen Beweises in seinem Urteil zwar ausdrücklich ablehnt, aber ―wie im Regelfall― keine Ausführungen zum Nichteintritt des Rügeverlustes macht (vgl. hierzu BFH-Beschluss in BFH/NV 2000, 597). In diesem Fall kann das Revisionsgericht nämlich allein anhand der angefochtenen Entscheidung nicht erkennen, ob der Beschwerdeführer sein Rügerecht wahrgenommen oder aus welchen Gründen er es nicht wahrgenommen hat.

Im Übrigen geht die von der Klägerin in der Beschwerdebegründung gerügte Unterlassung der Ladung des im Ausland ansässigen Zeugen bereits deshalb fehl, weil nach ständiger Rechtsprechung des BFH ein im Ausland ansässiger Zeuge vom FG nicht zu laden, sondern vom Beteiligten, der die Vernehmung dieses Zeugen beantragt, nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) zu stellen ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 26. Oktober 1998 I B 48/97, BFH/NV 1999, 506, unter II. 2. b, aa der Gründe; vom 21. April 1995 VIII B 133/94, BFH/NV 1995, 954, jeweils m.w.N.). Soweit die Klägerin des Weiteren rügt, dass das FG die Vernehmung des Zeugen in der Schweiz hätte durchführen lassen müssen (§ 155 FGO i.V.m. §§ 363, 364 ZPO), berücksichtigt sie nicht, dass die Vernehmung eines Zeugen im Ausland im Ermessen des FG steht (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. z.B. Beschlüsse in BFH/NV 1999, 506, unter II. 2. b, bb der Gründe; vom 16. September 1993 IV B 50/93, BFH/NV 1994, 449, unter 1. d der Gründe) und dass das FG im Streitfall seine insoweit ablehnende Entscheidung mit dem Erfordernis begründet hat, einen persönlichen Eindruck vom Zeugen M zu gewinnen (zu vergleichbaren Begründungen im Rahmen der Ermessensentscheidung vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1994, 449; vom 21. Mai 1992 VIII B 76/91, BFH/NV 1993, 32). Die Klägerin hat jedoch keine Tatsachen vorgetragen, die diese Begründung des FG ermessensfehlerhaft erscheinen ließe.

b) Die Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist ebenfalls nicht schlüssig erhoben worden, da es bereits an einem Vortrag fehlt, weshalb für die ―bereits im Verfahren vor dem FG fachkundig vertretene― Klägerin keine Möglichkeit bestand, die behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schon im Verfahren vor dem FG zu rügen, oder dass der Verfahrensverstoß vor dem FG gerügt worden ist (vgl. hierzu Herrmann, Die Zulassung der Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde im Steuerprozess, Rz. 230; BFH-Urteil vom 18. Dezember 1970 VI R 313/68, BFHE 102, 202, BStBl II 1971, 591).

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch unzulässig, soweit die Klägerin einen Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweisführung sowie eine Verletzung von Denkgesetzen bei der Prüfung des § 160 Satz 1 AO 1977 geltend macht. Hierbei handelt es sich um materielle Rechtsfehler, die nach dem abschließenden Katalog des § 115 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 FGO nicht zur Zulassung der Revision führen können (vgl. BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 1996 X B 188/95, BFH/NV 1996, 747; vom 7. Dezember 1994 II B 179/93, BFH/NV 1995, 695, unter 3. der Gründe).

Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten fehlerhaften Prüfung der Rechtsfolgen des § 160 Satz 1 AO 1977 und der geltend gemachten unzureichenden Anwendung der Grundsätze über die Domizilgesellschaften, da insoweit weder eine mögliche grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) noch eine Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) gemäß § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt bzw. bezeichnet ist.

3. Im Übrigen ergeht der Beschluss nach Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs ohne weitere Begründung.

 

Fundstellen

Haufe-Index 515048

BFH/NV 2001, 463

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