Unternehmensidentität: Kein "ruhender Gewerbebetrieb" im Gewerbesteuerrecht – zum Fortbestand bei Betriebsaufspaltung

Leitsatz

1. Der vortragsfähige Gewerbeverlust i.S. des § 10a GewStG geht unter, wenn zum Schluss des Erhebungszeitraums zwar eine die einkommensteuerrechtliche Existenz des Betriebs unberührt lassende Betriebsunterbrechung ("ruhender Gewerbebetrieb") gegeben ist, gewerbesteuerrechtlich hiermit aber die werbende Tätigkeit nicht nur vorübergehend unterbrochen bzw. eine andersartige werbende Tätigkeit aufgenommen wird. Es entfällt die für die Verlustfeststellung erforderliche Unternehmensidentität.

2. Bei einer Besitzpersonengesellschaft besteht die Unternehmensidentität jedenfalls so lange fort, als sie mit der nämlichen Betriebskapitalgesellschaft sachlich und personell verflochten bleibt.

Normenkette

§ 10a GewStG, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 EStG, § 171 Abs. 3, Abs. 10, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 177 Abs. 2 AO

Sachverhalt

Eine GmbH & Co. KG mit abweichendem Wj. vom 1.7. bis 30.6. wurde im Wege der Anwachsung auf ihre alleinige Kommanditistin – die zugleich alleinige Anteilseignerin der Komplementär-GmbH war und die jetzige Klägerin ist (Muttergesellschaft) – übertragen. Im Vorfeld verpachtete die KG den von ihr unterhaltenen Produktionsbetrieb zum 1.7.2005 an die Muttergesellschaft und übertrug ihr das Umlaufvermögen. Nach einem Jahr wurde der Pachtvertrag wieder aufgehoben, stattdessen das Betriebsgrundstück an die Muttergesellschaft vermietet und das übrige Anlagevermögen an die Muttergesellschaft veräußert.

Das FA hatte auf den 31.12.2005 und 31.12.2006 vortragsfähige Gewerbeverluste für die KG festgestellt und bei Erlass des GewSt-Messbescheids 2006 Verluste zum Ausgleich des positiven Gewerbeertrags herangezogen. Später ging das FA von einem Wegfall der gewerbesteuerlichen Unternehmensidentität mit dem Übergang zur Betriebsverpachtung aus. Die Verlustfeststellungsbescheide auf den 31.12.2005 und 31.12.2006 wurden aufgehoben und der GewSt-Messbescheid 2006 wurde geändert.

Eine gegen die Aufhebung des Verlustfeststellungsbescheids auf den 31.12.2005 erhobene Klage hatte Erfolg, weil das FG der Meinung war, der Wegfall der Unternehmensidentität sei erst bei der Festsetzung des GewSt-Messbetrags 2006 zu berücksichtigen. Der geänderte GewSt-Messbescheid 2006 wurde als rechtmäßig angesehen und die Klage insoweit abgewiesen.

Daraufhin beantragte die Muttergesellschaft – als zwischenzeitliche Rechtsnachfolgerin der KG –, den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 mit dem für den 31.12.2005 festgestellten Betrag festzustellen. Den Antrag lehnte das FA ab. Zwar sei der durch das Urteil wieder wirksam gewordene Verlustfeststellungsbescheid auf den 31.12.2005 Grundlagenbescheid für die Verlustfeststellung auf den 31.12. des Folgejahrs 2006. Aus dem Urteil ergebe sich aber zugleich, dass die Unternehmensidentität weggefallen und damit der Verlustvortrag untergegangen sei.

Das nach erfolglosem Einspruch erneut angerufene FG gab der Klage statt und verpflichtete das FA, den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 in der beantragten Höhe festzustellen. Der Verlustvortrag gehe erst unter, wenn die Unternehmensidentität nicht wieder entstehen könne. Nach einer Betriebsverpachtung könne der Betrieb aber wieder aufgenommen und die Unternehmensidentität wieder hergestellt werden (FG Köln, Urteil vom 29.9.2016, 10 K 1180/13, Haufe-Index 10231903, EFG 2017, 320).

Entscheidung

Der BFH hob das Urteil auf und verwies das Verfahren an das FG zurück. Der Verlustfeststellungsbescheid auf den 31.12.2006 sei zwar als Folgebescheid zur Verlustfeststellung auf den 31.12.2005 anzupassen. Mit jenem Bescheid sei bindend festgestellt, dass die Verlustvorträge nicht zum 1.7.2005 untergegangen seien. Es komme aber ein Wegfall der Unternehmensidentität zum 1.7.2006 in Betracht, der dann zu einem bei der Verlustfeststellung auf den 31.12.2006 zu berücksichtigenden Untergang der Verlustvorträge geführt hätte.

Sollten allerdings während der Verpachtung auch die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung zwischen der KG und der Muttergesellschaft erfüllt gewesen sein, habe diese Betriebsaufspaltung auch bei Übergang zur Grundstücksvermietung fortbestanden und damit den Fortbestand der gewerbesteuerlichen Unternehmensidentität gesichert. Ob eine Betriebsaufspaltung vorgelegen habe, könne erst nach Feststellungen zum Gesellschaftsvertrag der KG entschieden werden, die das FG im zweiten Rechtsgang noch zu treffen habe.

Hinweis

1. Das Urteil beruht auf der langjährigen Rechtsprechung des BFH zur sog. Unternehmensidentität, wonach Gewerbeerträge nur mit Verlustvorträgen verrechnet werden dürfen, die in dem identischen Unternehmen entstanden sind.

Die Unternehmensidentität hatte das FG im Urteilsfall für gegeben erachtet, wenn ein ehemals aktiver Betrieb verpachtet und später wieder aktiv betrieben wird. Dies hält der BFH für nicht zutreffend, weil das GewSt-Recht einen Verpachtungsbetrieb nicht als werbenden Betrieb betrachtet. Mit dem Übergang zur Verpachtung endet vielmehr die sachliche GewSt-Pflicht und damit zugleich d...