Rz. 34
Die Vornahmeklage ist gem. § 44 Abs. 1 FGO – vorbehaltlich der §§ 45 und 46 FGO – nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist.[1] Insoweit sind daher auch Antrag sowie dessen Ablehnung zugleich zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage in Form der Vornahmeklage. Die ablehnende Verwaltungsentscheidung braucht nicht durch Anfechtungsklage selbständig angefochten werden. Hat der Kläger im Verwaltungsverfahren überhaupt keinen Antrag auf Erlass des eingeklagten Verwaltungsakts gestellt, ist eine Verpflichtungsklage daher unheilbar unzulässig.[2] Sofern der Antrag des Stpfl. auf Erlass des von ihm begehrten Verwaltungsakts noch nicht von der Finanzbehörde beschieden und daher der begehrte Verwaltungsakt infolge von Untätigkeit der Finanzbehörde unterlassen worden ist, kommt zwar die Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage nach § 40 Abs. 1 2. Alt. FGO in Betracht.[3] Allerdings muss in diesen Fällen zunächst ein Untätigkeitseinspruch nach § 347 Abs. 1 S. 2 AO eingelegt werden.[4] Nur wenn es um einen begehrten Verwaltungsakt der in § 348 Nr. 3[5] und Nr. 4 AO[6] genannten Behörden geht, ist ein Untätigkeitseinspruch nicht erforderlich.
Rz. 35
Wird nach erfolglosem Untätigkeitseinspruch eine Untätigkeitsklage i. S. des § 40 Abs. 1 2. Alt. FGO erhoben und ergeht daraufhin ein Verwaltungsakt, der dem Antrag des Stpfl. ganz oder teilweise nicht entspricht, kann die Untätigkeitsklage als Anfechtungsklage fortgeführt werden.[7] Begehrte der Kläger ursprünglich im Wege der Verpflichtungsklage eine Bescheidänderung, wandelt sich die Verpflichtungsklage in eine Anfechtungsklage, sofern während des Klageverfahrens Änderungsbescheide erlassen werden und diese gem. § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens geworden sind.[8]
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